בית יצחק אבן העזר חלק א קלה

באיסור יש להשדות נרגא. ולפמ"ש שנ"ל דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ זה דוקא בספק אם הוא חייב. אבל אם הוא ודאי חייב ולא נודע למי והרוב מברר. למי חייב הולכין אחר הרוב להוציא. דכיוצא בזה כתבו תוס' בב"ב דף פ"א ד"ה אלא מעשר ראשון דכאן שממנ"פ אין שלו ול"ש המוציא מחבירו עליו הראי' וכש"כ ברוב דאינו רק מברר של מי הוא. ומה"ט במצא תינוק ברוב ישראל מחזירין לו אבידתו אכן פ' הש"ך בסי' צ"ו ס"ק י"ז ב דכיון דחייב לחד ל"מ חזקת ממון עיי"ש

(ג) ובהכי מיושב מה שהקשה בקצה"ח ריש סימן מ"ו שפסק הרמב"ם פי"ב מגירושין ה"ג דאם טוען הבעל שהגט ממנו והאשה מצאתו א"צ קיום חותמים ואינו נאמן במיגו דמזויף ובריש סי' מ"ו פסקי' בשטר שנאמן בטענת נפילה במיגו דמזויף והרב המגיד כתב שאין דין איסור כמו בממון והקשה בקצה"ח דאס"ד דבממון חיישינן יותר לנפילה איך קאמר רבא בגיטין דף כ"ד ע"ב קטנה היא דלא מגרש הא גדולה מגרש ול"ח לאיסור א"א שמא לא ניתן אלא לחבירתה וממנה נפל זאת אומרת ב' יוסף ב"ש מוציאין שט"ח על אחרים ול"ח לנפילה ומה ראי' מאיסורא דל"ח לנפילה לממונא דחיישינן יותר לנפילה כמ"ש ההמ"ג. ודא קושי' רבתא. ולהנ"ל מיושב דהטעם דבגט ל"מ טענת נפילה דל"ש ובאיסורין מהני רוב משא"כ בממון דאין הולכין אחה"ר מהני טענת נפילה במגו דמזויף אף נגד רוב ועיין תוס' ב"ב צ"ב ע"ב ד"ה ואמאי דמהני מגו נגד רוב דלא כמ"ש בתומים ריש סי' מ"ו ומ"ה ממון עדיף מאיסור וזה דוקא היכא שאין בירור שחייב לאחד כגון בחוב וטוען הלוה שממנו נפל משא"כ בהך דב' יוב"ש שמוציאין שט"ח על אחר דממ"נ חייב לאחד בזה הולכין אחר הרוב והוה טענת נפילה שוה כמו באיסורין ושפיר מוכיח רבא כמו דבאיסורין ל"ח לנפילה ה"ה בממון וזה ישוב נכון לקושי' קצוה"ח הנ"ל ולפי"ז ל ק קו' תוס' ב"מ דף כ' ד"ה איסורא מממונא ושפיר הקשה בגמ' דכיון דמצא מעשה ב"ד וליכא למיחוש שמא יש לוה אחר ששמו כשמו דאז באמת לא יגבה רק עיקר החשש הי' שמא מלוה אחר, ששמו כשמו אבדו ואם נחזור לו יגבה ובזה ל"ש אין הולכין בממון אחה"ר כנ"ל שפיר מקשה בגמ' מי קמדמית ממונא לאיסורא ול"ק קו' התוס' אך קו' התוס' ביבמות הנ"ל על רבא שוב נתעורר דכיון דממ"נ חייב לאחד ל"ח לתרי ינאי ואין ראי' לאיסורין. וליכא לתרץ קו' תוס' כדכתיבנא

(ד) אך בעיקר הסברא נ"ל דיש לחלק דדוקא באבידה מהני סימני' מטעם רוב וכיון שממנ"פ אותו חפץ ל"ש להמוצא ואין לו חזקת ממון משא"כ בהלואה אף שבודאי חייב. לאחד מ"מ כיון דמלוה להוצאה ניתנה והממון תחת ידו ברשותו אם אנו מסופקין על אחד שמא אין חייב לזה אין הולכין אחה"ר לחייבו אף דבודאי חייב עוד לאחר. מ"מ לזה א"א לחייבו דכל הממון תחת ידו ובחזקתו אף שיש עליו שעבוד. ואין הולכין אחה"ר לחייבו שיתן לזה. ואין זה דומה לפקדון שיש בידו ומסופק של מי הוא. כהך דאמר לשנים בב"מ דף ל"ז דשם הממון בחזקת המפקיד משא"כ הלואה הממון בחזקתו והגע על עצמך במכר שור ונמצא נגחן דאין יכול להוציא המעות אם לא יהי' למוכר נכסים רק סך מועט והוא משועבד לבע"ח ויבואו לגבות שניהם. הכי נאמר כיון שממנ"פ אין המעות של המוכר רק או לבע"ח או ללוקח דניזל בתר רובא ויקחו שניהם בשוה כדין ב' בע"ח. וע"כ גם בכה"ג לא אזלינן בתר רוב מ"מ אין הדמיון טוב דהיכי שהוא ספק או שחייב לזה או לזה, והרוב מכריע בין שניהם אזלינן בתר רוב כעין שכ' הר"ן גבי קדשתי את בתי דאף דע"א אינו נאמן נגד חזקת א"א מ"מ נאמן לומר זו קדשתי והוא מברר החזקה ה"ה הכא הרוב מברר למי חייב אך י"ל בזה כפי המבואר בב' כתי עדים המכחישים זא"ז דזו באה בפני עצמה ומעידה, אף דאיכא כת אחת שיצא מחזקת כשרות מ"מ כיון שאנו דנין על כל אחד בפני עצמה מוקמינן אחזקתו כמ"ש הר"ן בפ"ב דכתובות ה"ה בזה כשאנו מסופקין אם חייב לזה אף שבודאי חייב לא' מוקמינין הממון בחזקתו. ובהדי סהדי שקרא למ"ל י"ל דלא מוקמינן אחזקתו דלפ"ז כיון דמוקמינן בב"ב דף ל"א ע"ב דרבא כר"ה ס"ל דזו באה בפני עצמ' ומעידה. ה"ה דלא אזלינן בתר רוב אף דממנ"פ חייב ושפיר מייתי ראי' רבא דל"ח לתרי יצחק מדל"ח לתרי ינאי בממון אף דממון קשה יותר להוציא . באופן דראי' הפנ"י נדחה והיכי דאיכא סימן אמצעי בהדי שם עירו ושמו מהני. וכש"כ בנ"ד דאיכא כמה סימנים שהי' סוחר גראפן ואשתו הניחה לו ד' ילדים וילד אחד החזיק אצל מינקת ושהי' לו זקנה גדולה בלאנד ומקצת גראה ולבש ברוכבאנד הגם שכל זה אין סימן מובהק מ"מ מועיל כ"ז בהדי שמו ושם עירו

(ה) אך יש לעיין במה שהאשה אומרת שהנפטר אמר בא איך זאל האבין איין ווייב וואלט איך נישט נע ונד גיוועזין. וזה יש לו אשה א"כ אינו בעלה של זו. הנה בתחילה אני דן שאף אם נידן זאת להכחשה ונאמר שעדות האשה מכחשת לעדות זה שזה הוכחה ברורה דלא הי' בעלה של זו. כיון שיש לפנינו עדות ברורה שזה בעלה של זו ל"מ הכחשת אשה. והנה באשה הניתרת בסימנים ובא עד אחד להכחיש הגם שי"ל דסימנים מטעם רוב. והפנ"י כ' בקדושין ס"ג דע"א נאמן נגד רוב. ודעת הש"ש ש"ו פ"ז דנגד רובא דליתא קמן אין ע"א נאמן אבל דעת הנוב"י בקמא אה"ע סי' ס"ט דע"א נאמן נגד רובא דליתא קמן וז"ל ועוד אני אומר דרובא דליתא קמן לית דינא ולית דיינא שלא יהי' ע"א נאמן עיי"ש והארכתי במקום אחר מזה. מ"מ ע"א אינו נאמן נגד סימנים ולענין אבידה אם אחד נותן סימן ואחד הביא ע"א ינתן למי שנותן הסימן וכן כתב בס' יד יוסף ב"מ כ"ח ד"ה סימנים וסימנים וע"א עיי"ש ובעניותי הבאתי ראי' דע"א אין מועיל נגד סימנים. לפמש"כ קצה"ח ר"ס מ"ו דדימוי חתימות ל"ה רק כסימנים ומה"ט הוא מועיל רק בקיום דרבנן. א"כ קשי' במשנה דכתובות דמבואר בעדים שאמרו אנוסים היינו דאם כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים וממשנה זו הוכיח בירושלמי דאם אמרו העדים אין זה כתב ידינו אין נאמנים דאל"כ יהיו נאמנים במיגו. והנה בדימוי החתימות ודאי העדים נאמנים לומר אין זה כתב ידינו. והא דלא מהימנא במשנה במיגו. משום דהיה מיגו בשנים ועיין בשער משפט סי' מ"ו ס"ק ה' מה שמפלפל על הירושלמי. אבל אי ס"ד דע"א נאמן נגד סימנים. ה"ה דנאמן נגד דימוי החתימות א"כ יהי' העדים נאמנים לומר אנוסים היינו במיגו דאין זה כתב ידינו. דל"ה מיגו בשנים כיון דאם אחד יאמר אין זה כתב ידינו נאמן נגד דימוי החתימות דל"ה רק כסימנים וע"כ מוכח ממשנה דאין ע"א נאמן נגד סימנים. ושוב הו"ל מיגו בשנים. ואמנם נגד סימנים מובהקין. ודאי אין ע"א נאמן

(ו) ונ"ל דאפי' בשנים נגד סימנים מובהקים ל"ה רק כתרי ותרי והכי מוכח בש"ס דיבמות דף צ"ד דמייתי ראי' דע"א ביבמה נאמן מדאיתא במשנה אמרו לו מת בנך ואח"כ מת בעלך ואח"כ אמרו לו חילוף הדברים הולד ממזר אלימא כבי תרי אמאי הוא ממזר ספק ממזר הוא אלא לאו בחד. ש"מ ע"א נאמן הנה זה ל"ק דילמא ב' הראשונים התירוה בסימנים וב' האחרונים העידו בטב"ע דבודאי ב' עדים יכולים להכחיש סימנים כדאמרי' בב"מ כ"ח סימנים ועדים ינתן לבעל העדים די"ל דהגמרא הוכיח למ"ד סימנים ל"ד ואין מתירין אשה בסימנים כלל וע"כ דלא מיירי שהתירוה בסימנים אך כיון דסימנים מובהקים ודאי מתירין אשה א"כ לוקי שהראשונים התירו בסימנים מובהקים וע"כ מוכח דאם ב' מכחישים נגד ב' שהעידו בסימנים מובהקים ל"ה רק תרי ותרי ושמא יש לדחות ראי' זו דמשמע ממתניתין שהעידו על בעלה שמת לא שהתירו בסימנים מובהקים. ועדיף לגמ' לשנויי בעדי הזמה אבל מ"מ זה ברור, דע"א א"נ להכחיש נגד סימנים מובהקים וכיון דעל אשה זו יש שמו ושם עירו ושאר סימנים דמועילים להתיר דע"כ חשוב כסימן מובהק ל"מ הכחשת אשה לקלקל לפי שראיתי לש"ב הרב הגאון בתשו' חסד לאברהם שלא כ"כ רק דפשיטא לי' בסי' ט"ז דאם ע"א מעיד על אחד שמת וניכר בסימנים מובהקים ואח"כ העיד אחר שהוא חי האחרון נאמן יותר משום דהעד הב' אין מכחישו רק שנאמן נגד רוב לומר דמיתרמי ול"ש כ"מ שהאמינה התורה ע"א הרי כאן שנים וכפי מ"ש אף אם שנים העידו שמת בסימנים ע"א נאמן לומר שהוא חי וכ"כ עוד בסי' י"ז באריכות וכיון שהוכחתי דאף אם ב' עדים מכחישים לעדות מסימנים מובהקים ל"ה רק תרי נגד תרי ע"כ אין אחד יכול להכחישם אמנם אף אם נאמר דב' עדים יכולים להכחיש ול"ה תרי נגד תרי מ"מ כיון שהוכחתי בסוגי' דכתובות י"ח דבכתב ידן יוצא ממקום אחר דל"ה רק כסימנים. ע"א אינו נאמן לומר אין זה כתב ידו לפסול השטר דאל"כ יהי' נאמן במיגו ול"ה מיגו בשנים הרי דע"א אינו נאמן לומר נגד סימנים וכ"ש נגד סימנים מובהקים דמוציאין ממון בסימנים מובהקים כמ"ש בנתיבות סי' מ"ו ס"ק ח' דלא בקצה"ח בזה. א"כ ודאי ע"א אינו נאמן ואף נגד ע"א שייך לומר כ"מ שהאמינה תורה הרי כשנים וגם בספר נתיבות לשבת להגאון הפלאה סי' י"ז ס"ק מ' מסתפק בע"א שהעיד בסימנים ואח"כ באה אשה א' ואומרת שהי' בבעלה ג"כ סימנים כאילו אם אמרינן כ"מ שהאמינה תורה היא כשנים והכי מוכח ביבמות קי"ז דאיתא שם ע"א אומר מת ונשאית ובא עד ואמר לא מת ומקשה טעמא דנשאית הא לא נשאית לא תנשא והאמר עולא כ"מ שהאמינה ע"א הרי הוא כשנים ומה קו' דילמא מיירי שהראשון אומר מת דהי' סימנים מובהקים והב' מכחישו שהוא חי. דבנשאית דאיכא חזקה דדייקא ומינסבא ומרעה לה לחזקת א"א ע"א אינו נאמן נגד הרוב ומ"ה לא תצא משא"כ באומר קודם שנשאית דליכא חזקת דייקא. כיון דלע"ע לא נשאית מ"ה ע"א נאמן נגד הרוב דמסייע לי' חזקת א"א וחזקת חי מש"ה לא תינשא כיון דלא שייך כ"מ שהאמינה תורה כמ"ש בנתיבות לשבת וע"כ כיון דסימנים מובהקים בודאי חשוב דמוציאין ממון ע"י גם קודם שנשאית אין ע"א נאמן לאסור וקצת מוכח כן מהא דמקשה ד' פ"ח דדפנו דבניסת לא' מעידיה ואומרת ברי לי דפנו אלמא מפקינן לה מני' דילמא מיירי שב' עדים העידו בסימנים מובהקים וב' מכחישים שהוא חי בשעת שנשאית והם נאמנים יותר דל"ה תרי ותרי מש"ה מוציאין אותה בע"כ ודוחק לומר דזה פשיטא וא"צ קרא דהוה כע"א. דז"א דסימנים מובהקים ודאי מהני מדאורייתא דלא כש"מ ב"מ כ"ז כמו שהארכתי במקום אחר וא"כ ס"ד דהוה כתרי ותרי קמ"ל דגרע אלא משמע דבאמת הוי כתרי ותרי

(ז) והנה הראי' שהבאתי מכתובות ק"ח דע"א אינו נאמן נגד סימנים קצת יש לדחות די"ל דשם אין נאמנים במיגו בכתב ידם יוצא ממ"א דהוה מיגו גרוע לטעון נגד רוב ועדיף יותר לומר אנוסים היינו אך באנוסים מחמת ממון טוענים לעשות עצמן רשעים הוה ג"כ נגד רוב ושוב הוה מיגו. אך למסקנא דמוקי למתניתן באנוסים מחמת נפשות י"ל דל"ה מיגו ויש להאריך בזה אך אין כאן מקומו. ובגוף הדין הרבה יש להתוכח אך לפענ"ד נראה דאף אם נאמר דהיכא דהאשה ניתרת בסימנים מובהקים ע"א אף כשר אינו נאמן להכחיש אם הוא מכחיש העדות כגון שאומר שהוא חי. משא"כ אם הרבה עדים מעידים. וביניהם ע"א אפילו אשה שאומרת דברים שמזה יראה שאינו בעל אשה זו ל"ש לומר דאין נאמנות להכחיש עדים כשרים והרי זה דומה למ"ש הרמב"ם לה"ע דאם ב' עדים יודעים החקירות וא' אומר אינו יודע העדות כשר, ואם א' מכחיש לשנים בחקירות כל העדות בטל וביאר הלח"מ דמיירי דלא העידו תכ"ד ומ"מ אף דא' אינו מכחיש לשנים דשנים נאמנים יותר זה דוקא היכא שמכחיש כל המעשה משא"כ אם העיד על המעשה רק שמכחיש על החקירות בטל כל העדות. לפי"ז יש לדון לפמ"ש הנוב"י סי' מ"ו דאין הלכה כפסק הש"ע דבעד אומר מת ועד אומר נהרג דתנשא אך כירושלמי דבעד אומר מת ועד אומר נהרג דלא תנשא דמודה