בית יצחק אבן העזר חלק א קלג

דהשליכו מצודה והעלו ממנו אבר שאי אפשר שינטל אותו אבר מן החי ויחי' הרי זה מעיד עליו והרשב"א הקשה עליו דשמא אחר הוא. ונאמר דהרמב"ם יסבור דמהני טב"ע באבר אחד. אבל גם דעת הרמב"ם בזה יקשה מהראי' שהבאתי מדלא מהני בבכור רק רוב ראשו או יצא מסורס ברובו דל"מ טב"ע באבר אחד. וע"כ הרמב"ם מיירי בשלא נתעלם מן העין עד שהעלו רגלו כמו שכ' הרשב"א או בסימן מובהק ברגלו כמבואר בש"ע. ודברי הרמב"ם הנ"ל נ"ל לישב באופן זה דהרשב"א הוכיח דאף בהעלה רגלו חיישי' שמא אחר הוא ממעשה דב' תלמידי חכמים דדוקא אסקי' וחזינהו הא לאו הכי חיישינן שמא אחרים הם והנה גם שם קשה דנימא הוא שנפל הוא שנמצא ושם יותר קשה דהרי רבי הוא שהתיר הנשים והוא ס"ל הוא קבר שאבד. הוא שנמצא. וכ"ת הקשה בתחילת דבריו אמאי לא אמרינן בב' תלמידי חכמים זה שאבד זה שנמצא וכבר נתעורר זה בנוב"י סי' מ"ו ומ"ז. אמנם לפמ"ש זקיני הת"ש סי' ס"ג ס"ק ט"ו דעד כאן לא ס"ל לרבי זה קבר שנאבד רק בשדה שהי' לה חזקת כשרות רק שאבד קבר וכשנמצא מוקמינין אחזקה ראשונה. ואמרינן זה שנאבד זה שנמצא ומוקמינן השדה בחזקת הראשונה אף שאיתרע עיי"ש. א"כ בא"א שיש חזקת א"א אף שהי' לה מתחילה חזקת פנוי' מ"מ אין הספק על זה דבודאי היתה א"א וע"י שנאמר מת בעלה אתה בא להוציאה מחזקת א"א ל"א סברת זה שנאבד זה שנמצא כמ"ש הת"ש דמה"ט ל"א בגט זה שאבד א"כ בהך דב' תלמידי חכמים דע"כ מיירי שנטבע ספינה ולא עמדו עד שתצא נפשם. דלא יצאו מחזקת א"א דאור' כמ"ש הריב"ש ומה"ט הקשו התוס' מסימנים דלאו דאור' וגם תוס' מצי לסבור דבאיסור דרבנן מהני סימנים דרבנן רק דמסתמא מיירי בלא שהו עד שתתא נפשם למסקנא. ע"כ ל"א זה שאבד זה שנמצא א"כ בהך דשלשלוהו לים י"ל דרמב"ם מיירי בעמד עד שתצא נפשם דכבר יצאו מחזקת א"א דאור' ואמרינן זה שאבד וזה סברת הרמב"ם. ושוב ראיתי דהנוב"י גופי' מפלפל בדברי הרמב"ם סימן הנ"ל. ובגוף סברת הת"ש יש לעיין במה שעוררתי לעיל מחזקת פנוי'. ואמנם ההכרח לקצר

(יא) וכת"ה הקשה על שיטת הריטב"א והב"י דס"ל למ"ד סימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי מתוס' יבמות ק"כ שהקשו בד"ה מצאו קשור דילמא מיירי שמצאו בעצמו ומכיר לגט בט"ע ונאמן במיגו ותי' בתי' הב' דמיירי במצאו אחר ומחזירי' בסימן וע"כ נקט כיס וארנקי וכוונתם דאס"ד בט"ע למה נקט כיס וארנקי. ובתוס' ד"ה אמר רבא הקשו ברייתא דמצאו קשור כמאן תוקמא ותי' דמיירי שמצאו בעצמו ומכיר בט"ע. וקשי' א"כ למה נקט כיס וארנקי. וע"כ צ"ל דמיירי שאינו אומר דלא השאילו כמ"ש התוס' גיטין דא"כ מה רבותא ורק דקמ"ל דל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי. ומוכח דתוס' לא ס"ל כשיטת הריטב"א וקצת מפורש הדבר בספר יד יוסף. ולדעתי נראה דבר נכון דהנה כתבתי בתשובה לישב קו' הנוב"י לשיטת הריטב"א וב"י דחיישינן לשאלה אפי' בכלים דלא מושלי. א"כ קשי' למ"ד סימנים ל"ד איך צותה התורה להחזיר חמור בעדי אוכף וניחוש לשאלה וכתבתי עפ"י מה שהקשו מקצת המפורשים מה מקשה בגמ' בחמור בסימני אוכף ניחוש לשאלה לפי המבואר ביבמות ל"ח בספק ויבם דכיון דודאי חצי שלו אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי א"כ כיון דהאוכף ודאי שלו נחזיר החמור ג"כ אליו כיון דהוי ודאי בהאוכף. ואמנם בספרי לא"ח סי' נ"ג אות ט"ו ט"ז כתבתי לישב קו' התוס' ריש ב"מ בזה אומר חצי שלי וזה אומר כלו שלי נימא אין ספק מוציא מידי ודאי ושם נאמר לפמ"ש הר"ש מפליזי בשיטה לב"מ דף ו' דרוב ל"ה ודאי רק ספק ורק שהתורה גזרה לילך אחריו. א"כ ל"ש לומר דהיכא דהוי ודאי בחצי הוא מוחזק בכלו רק היכא שא"צ לבא מטעם רוב להחצי אבל אם החצי שלו מטעם רוב ל"ה ודאי לענין חציו השני והרא"ש בריש ב"מ כ' דהמשנה מיירי ברוב נכרים דאיכא למימר מנכרי נפל. א"כ ל"ה גם החצי שלו מתורת ודאי דשמא מישראל נפל ורק מתורת רוב ל"ש לומר אין ספק מוציא מידי ודאי. ול"ק קו' התוס' עיי"ש. (וע' בספרי לא"ח סי' נ"ג אות ט"ו ט"ז שהארכתי בזה) ולפ"ז מיושב קו' הנוב"י דדוקא אם מחזירין החמור בסימני אוכף דל"ה אוכף ודאי שלו דסימנים ל"ה רק מטעם רוב ולא ודאי מקשה בגמ' וניחוש לשאלה משא"כ על החמור בעדי אוכף אין להקשות ניחוש לשאלה דכיון דהאוכף ודאי שלו שייך לומר כיון דהוא מוחזק בהאוכף אף החמור שלו. אמנם מה שכתבתי לישב קו' התוס' ריש ב"מ כנ"ל שייך דוקא לסברת אביי דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש ובמשנה דב"מ החצי שלו רק מטעם רוב דאם מישראל נפל אף שהישראל מיאש כיון דהוא ברוב נכרים מ"מ חיישינן שמא מצאו קודם שידע הישראל דנפל מידו והוי יאוש שלא מדעת ול"ה של מוצאו רק מטעם רוב. ושייך סברה הנ"ל. אבל לרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש אף אם נפל מישראל הוי שלו מטעם יאוש. ושוב קשי' קו' התוס' דהוי החצי ודאי שלו. ומוכח ממשנה דל"א סברה הנ"ל דבמקצת הוי ודאי רק ביורש כמ"ש תוס' בב"מ וביבמות. ושוב מוכח סברא דבכלים דלא מושלי ל"ח לשאלה דלא כריטב"א כקו' הנוב"י דליכא למימר מטעם דהוי ודאי בהאוכף דל"מ זאת כדמוכח ממשנה דב"מ ומעתה הסוגיא נכונה דהמקשן ביבמות ק"כ דהוא מסתמא אביי דהוא המתרץ שם כמ"ש תוס' ב"מ כ"א ד"ה וכמה ושפיר מקשה ממשנה דמצאו קשור דע"כ משנה מיירי במצאו אחר דאי מצאו בעצמו למה נקט כיס וארנקי ואי דקמ"ל דל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי הרי לדידי' באמת חיישינן לשאלה בטב"ע דג"כ ל"ה ודאי כיון דאינו נאמן על טב"ע רק מכח מיגו ומיגו ל"ה רק כרוב דמה"ט ל"א מיגו להוציא ואין ראי' מקרא דחמור בעדי אוכף דבאוכף בעדים הוא ודאי ולכן מהדרינן ורבא כשיטתו דיאוש שלא מדעת הוי יאוש ומוכח ממשנה דב"מ דל"א סברת אין ספק מוציא מידי ודאי. ושוב מוכח מקרא דבכלים דלא מושלי ל"ח לשאלה כקו' הנוב"י ומיירי משנה דמצאו קשור בעצמו ומכירו בט"ע להכיס וארנקי וקמ"ל דל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי ודוק כי היא עצה עמוקה

(יב) והנה עפ"י הנ"ל י"ל עוד לפמ"ש בפליתי סי' ס"ג דגוף דברי השיטה מקובצת ב"מ ו' דרוב ל"ה ודאי תליא במחלוקת בין רב ושמואל אי הולכין בפקוח נפש אחר הרוב דלרב דס"ל הולכין בפ"נ אחר הרוב ס"ל רוב הוא כודאי עיי"ש. א"כ יסבור רב דכיון דמוכח מקרא דבעדי אוכף ל"ח לשאלה כהוכחת הנוב"י ה"ה אם יש לו טב"ע באוכף או בחפיסה ונאמן במיגו ל"ח לשאלה. וה"ה אם יש לו סימן מובהק באוכף אף דהאוכף ל"ה ודאי שלו רק מתורת רוב מ"מ רוב כודאי. ושמואל יסבור דיש חילוק בין היכא שהיא שלו מתורת רוב או הוא שלו מתורת ודאי. א"כ כיון דקיי"ל הלכה כרב באיסורא יש לסמוך באיסורא על רב. ולא ניחוש לשאלה בכלים דלא מושלי היכא שיש לו טב"ע בכלים כדעת רוב הפוסקים שלא כדעת הריטב"א והנה בעניותא הערתי על הקושי' המבואר בספר שו"ת פרי תבואה סי' ב' על הא דפסקינין ביתיר ורדא אם היא חי' י"ב חודש מותר דמוכח דאינו טריפה אמאי לא נתיר כל יתיר ורדא דאותן החיות י"ב חודש מעידין על חברותיהן כיון דחזינין דזה אינו מן הטריפות. וביארתי הסברא לפמ"ש מהרש"ל דרוב טריפות אין חיות אבל מיעוטא דמיעוטא חיות נהי דל"ה רק מיעוטא דמיעוטא מ"מ ל"ה בירור דאינו טריפה רק מטעם רוב ומ"ה ל"מ רק על אותה בהמה שאנו דנין מחוקי התורה אבל ל"ה בירור על שאר בהמות שהן מיותרות ורדא. וגדולה מזה כתב בנתיבות המשפט סי' רצ"ה דכל דפריש מרובא פריש ל"א רק על מה דפריש אבל לא על מה שנשאר דמה שנשאר עדיין הוי כבראשונה והיינו מה"ט דרוב ל"ה בירור רק על דבר הפריש מרובאעיי"ש ובספרי לא"ח סי' נ"ג אות י"ב שהבאתי ראי' לדבריו מש"ס וכש"כ לענין שאר בהמות ל"מ מה שהבהמה אחת חי' תחי' והיא כעין הסברא שכתבתי לעיל דאף דחיישינין באוכף לשאלה שלא ליתן החמור היכא שלא הי' האוכף שלו רק מטעם רוב מ"מ היכא שהאוכף בודאי שלו ל"ח לשאלה וכבר עלה כן בדעת השואל בנוב"י סי' נ"א והוא הגאון מהר"ם ברבי. והנוב"י מחזק בסברתו והקשה עליו ואין העת מסכים לפלפל עוד. אולם לפמ"ש לעיל דבאיסורין פסקינין כרב דרוב הוי בירור גמור. (ומה"ט הוא ס"ל הולכין בממון אחה"ר רק בממון פסקינן כשמואל) א"כ לאיסורין גם בסימנים מובהקים ל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי כדכתיבנא ודו"ק היטב בכ"ז. ולפ"ז עדיין יש לפלפל בישוב קו' פרי תבואה. אולי אזכה לבאר עוד במקום אחר (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' ס"א אות י"א י"ב בענין זה)

(יג) והנה כת"ה הביא דעת מהר"ם ברבי והפנ"י בהקדמת ספרו דדוקא בסימנים דלא נודע בבירור שהוא שלו רק מתורת רוב חיישינן לשאלה משא"כ בהכיר הבגדים בט"ע ל"ח לשאלה. רק שהנוב"י סי' נ"א הקשה עליו ממ"ש תוס' גיטין כ"ז גבי מצאו בחפיסה דחיישינן לשאלה ובעי דוקא שהשליח יודע שלא השאילו אף שהשליח מכיר החפיסה בט"ע. וע"ז תירץ כת"ה כיון דאיכא חשש על השליח שיאמר בדדמי. ורק דל"ח כל כך בדדמי רק חשש שמשקר וע"ז נאמן במיגו. ועכ"פ כיון דאיכא חששא אף שרחוקה היא מ"מ ל"ה דבר ברור כעדים ולכן כ' תוס' דחיישינן לשאלה. ובאמת לפמ"ש לעיל מיושב קו' הגאון נוב"י בפשיטות דדבר זה ברור בעיני דמיגו ל"ה רק כרוב ומה"ט ל"א מיגו להוציא דאין הולכין בממון אחה"ר. ובזה נ"ל דה"ט דרבה דס"ל מיגו להוציא דס"ל הולכין בממון אחר הרוב דכל מילי דמר עביד כרב והיינו טעמא דבקרקע פסקינן כרבה ב"ב ל"ב ע"ב דבקרקע הולכין אחה"ר כמ"ש הקצה"ח סי' ר"פ. וכיון דבשליח חיישינן למשקר ואינו נאמן רק במיגו שוב ל"ה דבר ברור דחפיסה הוי של הבעלים רק מטעם רוב אף בטב"ע על כן חיישינן לשאלה משא"כ בעדות אשה דל"ח למשקר שפיר מהני בטב"ע בכלים ול"ח לשאלה כש"כ בכלים דלא מושלי. וזה סניף גדול להיתר עגונה

(יד) וכת"ה מפלפול ומחזיק בשיטת הראב"ד הובא בשיטה מקובצת לב"מ דף כ"ז דאף סימנים מובהקים ל"מ רק מדרבנן ומ"מ מועיל בעדות אשה מדרבנן משום עגונה. וכן כ' מהרשד"ם סי' נ"ב. ועפי"ז כתב כת"ה דבעי סימן מובהק ביותר. וב' סימנים אמצעים ל"מ דבזה לא מצינו תקנה ודוקא למ"ד סימן מובהק דאורייתא מהני צירוף והאריך בפרט זה. ובאמת בעיני תמוה דעת הראב"ד והרשד"ם בזה מסוגיא דבכורות מ"ו דאמרינן שאני עדות אשה דאחמירי בה רבנן ומקשה ומי אחמירי והא תנן הוחזקו להיות משיאין מפי שפחה וכו' ומשני כי אקילו בסופה אבל בתחילתה לא אקילי רבנן ופירש"י דבתחילת העדות דהיינו ראיית המת לא אקילו עד שיכירנו יפה. א"כ אס"ד דסימן מובהק נמי ל"ה הכרה מדאורייתא הוי זאת תחילת העדות ולא אקילו רבנן ואיך נאמר דסימן מובהק מהני מדרבנן לעדות אשה עוד קשי' לשיטת הראב"ד ומהרשד"ם מהא דמקשה בדף צ"ג ע"ב אמשנה דאמרו לה מת בנך ואח"כ בעלך ונתיבמה ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים הולד ראשון ממזר והאחרון אינו ממזר אי נימא בתרי ותרי מה חזית דסמכית אהני סמוך אהני ועוד ממזר ספק ממזר אלא ודאי בחד וש"מ ע"א נאמן ביבמה. ומה קשיא דילמא עדים הראשונים העידו בסימן מובהק דל"מ רק דרבנן. והעדים האחרונים העידו ממש שמת בעלה ואח"כ בנה ובודאי ל"ש מה חזית דהראשונים ל"מ עדותן רק מדרבנן וכשמכחישין אותן האחרונים נאמנים יותר והולד ממזר ודאי כיון דמדאורייתא לא הי' היתר בעדות הראשונים. ובודאי גם ביבמה מהני סימן מובהק דאין ההיתר משום דייקא. וע"כ סימן מובהק דאורייתא. וזה אין להקשות דילמא ס"ל למשנה סימנים דאורייתא והעדים הראשונים העידו בסימן וכשמכחישין מתרצינין העדים דסימנים מטעם רוב ואמרינין אחר הי'. ומ"ה הולד ממזר ודאי ומ"ה מקשה די"ל דפסיקה לגמ' דמשנה ס"ל סימנים ל"ד כמשנה דסוף פירקא ובסימן מובהק הוי ודאי. ולא מתרצינין העדים רק דנין כמכחישין. משא"כ להראב"ד דסימן מובהק ל"ה רק דרבנן ודאי האחרונים נאמנים יותר. הן אמת דקשי' בגמ' דף פ"ח ע"ב דמקשה מקרא דוקדשתו בע"כ שאם לא רצה דפנו ארב דס"ל בתרי ותרי ונשאית לאחד מעדי' ל"א תצא ודילמא ס"ל לברייתא סימנים דאורייתא ואומרת ברי לי נמי בסימנים כמו שפי' רש"י וכשיבאו ב' עדים מכחישים מתרצינן העדים דסימנים מטעם רוב ומבואר בסי' כ"ט דמתרצינן העדים אפי' בדרך רחוק ואמרינן דמתרמי אחר בסימן זה ומ"ה לכ"ע תצא ומה"ט דפנו. ושמא רחוק לגמ' לומר דבריי' ס"ל סימנים דאורייתא דלהלכה סימנים ל"ד (ומזה משמע דלהלכה סימנים