בית יצחק אבן העזר חלק א קלב

יוסף את אחיו ובלשון אשכנזי נמי משמע מסתמא ערקעננען בט"ע בכונה ראשונה. ובשגם שאמר גיט ערקענט ולא משמע בסימנים רק בט"ע. (ואם כת"ה לא שאל העדים אם הכרתן מחמת סימנים או ט"ע עדיין יכול לשאול ליתר שאת להוציא הספק בלשון העדים) ואם כן הדבר יש לנו עמודים גדולים לסמוך עלי' דבט"ע בבגדים בצירוף סימנים יש להתיר הן מצד דל"ח לשאלה בכל הבגדים וכן מצד בציצית לא מושלי אינשי הן מצד צירוף סימנים בגופו וכליו כשיטת מהר"ל מפראג הובא בב"ש דאם סימנים דרבנן אין לחוש לשאלה ואי סימנים דאורייתא מהני סימנים דגופו. הן מסברת זקיני הגאון ח"ץ סי' קל"ד דהוי שאלה דיחיד לחוש שהשאיל הבגדים למי שהי' לו סימנים בגופו כמו שהי' לו וזה ההיתר יש לו יסוד בהלכה לסמוך עליו

ומה שיש לדבר אולי כיון שידעו העדים מהטביעה ל"מ טב"ע דבגדים כמו שלא מהני להעיד על טב"ע דגופו דחיישינן שיאמרו בדדמי. אמנם זה ליתא ממנ"פ להרי"ף דאף בב' עדים חיישינן לבדדמי. מ"מ להרי"ף אם אמר קברתיו מהני וכאן אמר קברתיו ואף שיש לומר דל"מ קברתיו רק לענין טב"ע דגופו דאמרינן דדקדק יפה משא"כ בטב"ע דבגדיו מ"מ אם נימא דטעם קברתיו משום דדקדק יפה כש"כ בטב"ע דבגדי' דודאי דקדק יפה ול"ש כלל בדדמי. ולהרא"ש הרי לא ראו הטביעה ול"ח לבדדמי. וגם ל"ח לבדדמי בב' עדים לרא"ש. ואף דהב"ש כ' דבעי ב' עדים כשרים עיי"ש ס"ק קנ"ג וכאן הי' אחד קרוב מ"מ אולי הב"ש לא כיון להוציא קרובים. רק להוציא נשים דמאה כעד אחד אבל כשאחד קרוב ואחד רחוק ל"ח לבדדמי והרי לכמה פוסקים אפי' בב' פסולים ל"א בדדמי ומיעוט במחלוקת עדיף. ובלא"ה בהכרת הבגדים בט"ע י"ל דל"ח לבדדמי ודוקא במת יש לחוש לבדדמי משא"כ על הבגדים ובדבר זה נסתפק בתשו' טור האבן דאתי' לידן סי' ל"ו והסברא דל"ח לבדדמי בהכרת הבגדים בט"ע נראה יותר ואין להאריך בזה הואיל דבלא"ה ל"ח לבדדמי באומר קברתיו

(ח) ודרך אגב נ"ל לישב קו' התוס' ביבמות בהא דאמר רבא דכ"ע סימנים דרבנן וא"ת ברייתא דמצאו קשור בכיס כמאן מוקי עוד הקשה הרא"ש בב"מ כ"ח בהא דמסיק רבא סימנים דאורייתא דהרי הוא גופי' אמר לעיל דכ"ע סימנים ל"ד ונראה דשיטת הריב"ש דתרי חזקות עדיף מרוב ובא"א איכא ב' חזקות חזקת חי וחזקת א"א ועיין נוב"י סי' מ"ג מה שמפלפל בדבריו וכבר הקשיתי בתשו' דא"כ מה מקשה ביבמות אמתניתין דאין מעידין דסימנים ל"ד ממשנה דמצאו קשור נימא דסימנים לא עדיף מרוב ומה"ט ל"מ בעדות אשה דב' חזקות עדיף מרוב ועכ"פ הוי פלגא ופלגא משא"כ בגט דליכא רק חזקת א"א. רובא וחזקה רובא עדיף. אך י"ל דהגמ' מקשה שפיר דדוקא כשלא נודע אם מת אחד כגון בספינה המטורפת בים כ' הריב"ש דאיכא ב' חזקות אבל בנמצא אחד מת ואנן מסופקין שמא בעלה והסימן מעיד שזה בעלה ליכא חזקת חי של בעלה דממנ"פ אחד יצא מחזקת או בעלה או אחר ול"ה חזקת חי כנגד הרוב ושפיר מקשה בגמ' ועיין ב"ש ס"ק פ"ד אך יש להקשות למ"ד בב' כתי עדים המכחישים זא"ז זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה דמוקמינין כל אחד בחזקת כשרות אף דממנ"פ כת אחד פסולה מ"מ כשאנן מסופקין על כת אחד מוקמינין בחזקת כשרות ה"ה בנמצא אחד מת אף שזה שלפנינו יצא מחזקת חי כשאנו דנין על בעלה מוקמינין בחזקת חי א"כ מה מקשה בגמ' אך י"ל דהגמ' מקשה לר"ח דס"ל בהדי סהדי שיקרא למ"ל כיון דממנ"פ יצא כת אחת מחזקת כשרות לא מוקמינין בחזקת כשרות אף שאנו דנין רק על כת אחת ואמנם התוס' כתבו בב"ב ל"ב וב"ק ע"ב דרבא דס"ל עד זומם חידוש ע"כ ס"ל כרב הונא דזו באה בפני עצמה ומעידה וכן מסקנת הגמ' בב"ב ל"ב דרבא כרב הונא שפיר קאמר דכ"ע סימנים דרבנן והיינו בעדות אשה דאיכא ב' חזקות משא"כ באבידה ובגט אשה ומיושב קו' התוס' וקושיית הרא"ש ולפ"ז יש לישב מה שהקשה בב"ש ס"ק ס"ט על שיטת הריטב"א ותשו' ב"י דלמ"ד סימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי אמאי פסקינן בסי' קל"ב בגט דאם נמצא בכלים דלא מושלי מחזירין הגט ול"ח לשאלה להנ"ל ניחא דבודאי אף למ"ד סימנים ל"ד ובעי סימן מובהק מ"מ בסימן מובהק בכלים דלא מושלי הוי רוב גמור כיון דלא שכיח שישאל הכלים אך דבמיתה דהוי תרי חזקה כנגד הרוב חיישינן שמא מ"מ שאל הכלי. דתרי חזקה עכ"פ הוי פלגא ופלגא כנגד רוב משא"כ בגט אשה דל"ה רק חזקה אחת כנגד הרוב ודאי ל"ח למיעוטא ול"ח לשאלה בכלים דלא מושלי לכ"ע והרבה יש לדבר בפרט זה. אך מ"מ להלכה כיון דאיכא בנ"ד ב' סימנים אמצעים וט"ע בבגדים וכבר כתבתי בתשובה אחת דלהריב"ש דס"ל ב' חזקה עדיף מרוב דמה שלא יצדק נפרד יצדק מחובר לדידי' ודאי ב' סימנים אמצעים הוי כסימן מובהק דמה שלא יצדק נפרד יצדק מחובר. אך דמ"מ לא יועיל להריב"ש דכיון דלמ"ד סימנים ל"ד אין מועיל סימן אחד אמצעי נגד חזקה ה"ה דב' סימנים לא יועילו נגד ב' חזקות. א"כ דאיכא ב' סימנים נגד ב' חזקות והוי פלגא ופלגא שוב מועיל טב"ע דכלים דלא מושלי דליכא למימר נגד ב' חזקות לא יועיל רוב דכלים לא מושלי דכבר ב' חזקות עשו פעולתן להחליש ב' סימנים כעין שכ' הש"ך סי' ק"י דג' ספיקות מועיל אף נגד חזקה מה"ט ועכ"פ בנ"ד שיש ב' סימנים אמצעים וט"ע בכלים דלא מושלי מותר מה"ט

(ט) והנה בהך דמביא גט ואבד הימנו ומצאו קשור בכיס שהקשה תוס' לרבא דאמר סימנים דרבנן בריית' דמצאו קשור במאי תוקמא ראיתי בש"ש שמעתתא ז' פרק כ"ז כ' לישב לפמ"ש הראשונים דמיירי שהשליח מצאו ומכיר בט"ע רק דחיישינין למשקר ומעיד שקר שלא יהי' לבעלים תרעומות עליו או שלא יפסיד שכרו כמ"ש הר"ן ול"ה נוגע רק מדרבנן דתרעומות ל"ה נגיעה רק דרבנן וכן נוטל שכר להעיד ל"ה פסול רק דרבנן ובדרבנן מהני סימנים לכ"ע עי"ש שהאריך, ולי צ"ע על הר"ן שכ' דחיישי' למשקר שלא יפסיד שכרו. ותיפוק לי' שלא יצטרך לישבע שאינו ברשותו דהר"ן פ' שבועות הדיינים חולק על הרשב"א שכתב דמכל השבועות פטר רחמנא בשטרות והוא כתב דשבועה שאינו ברשותו צריך לישבע. ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד, א"כ השליח מגט יצטרך לישבע שבוע' שאינו ברשותו ושמא בגט ל"ש שמא עיניו נתן בו. כיון דאין שוה רק לאיש זה ולכ"ע אין צריך שבועה אך אם שוה הנייר פרוטה יכול הבעל לתבוע וחייב היסת אף פחות מב' כסף כמ"ש הש"ך סי' צ"ה ס"ק ט"ז. וצריך שבועה והוי עד הצריך שבועה. אך זה ג"כ שבועה מדרבנן. ושפיר כתב השב שמעתתא אמנם לדעת הרמב"ם דאם פשע בשטרות חייב לשלם משכחת לה דהשליח פשע ונאבד ודעת הפרישה בסי' צ"ה דדוקא בפשע ונאבד שלא בפשיעה פליג הטור על הרמב"ם אבל אם נאבד ממש בפשיעה גם הטור מודה. א"כ י"ל דמה"ט השליח אינו נאמן על טב"ע בגט דשמא פשע ונאבד בפשיעה וחייב לשלם והוי נוגע גמור אך זה למאן דדאין דינא דגרמי אבל למאן דאמר שורף שטרות פטור כש"כ פטור מפשיעה ולפ"ז יש לישב קו' התוס' די"ל דגמ' מקשה מברייתא דמצאו קשור דס"ל דדאין דינא דגרמי וחיישינן שמא פשע השליח וחייב לשלם והוי נוגע גמור ורבא כשיטתי' דס"ל שורף שטרות פטור כגי' הלח"מ פ"ז מחובל דגורס דרבא ס"ל שורף שטרות פטור. ואף דקודם הברייתא דמצאו קשור איתא אחרים אומרים כדי לקשרו ואחרים הוא ר"מ דמחייב בשורף מ"מ ברייתא דמצאו קשור לא קאי לדידי' ולכן השליח ל"ה נוגע רק מדרבנן כמ"ש בשב שמעתתא ומהני סימנים דרבנן. וכ"ז דרך פלפול. ולא באתי בזה רק להזכיר מה שנ"ל דגט אינו דומה לשטר. דשטר עיקר היא השעבוד אבל בגט דצריך לשלם עבור הנייר ושכר סופר ועדים זה ממון גמור ובודאי אם יצייר על הנייר אנדרטי ויתן לשמור בודאי שייך בו דין שומרים וה"ה דמי הנייר והסופר והעדים. ואינו דומה לשטר דעיקרו לשעבוד וכאן צריך לאותו הנייר והכתיבה לגרש ולעשות זאת הפעולה. דומה לנותן אתרוג לשמירה קודם חג הסוכות וכן כאן צריך גט לאותו הפעולה אשר ע"כ צריך לשלם כשפשע אך למ"ש תוס' ב"ק ע"א וכתובות ל"ד דבשור הנסקל דאינו שוה רק לשומר אף לר"מ פטור אם לא ס"ל כר"ש דאינו דומה לשטרות דיכולים למכור עיי"ש א"כ גט דאינו שוה רק לבעל גרע משטר. וכפי הנראה זה יהי' דעת הר"ן דמה"ט כ' בהמשנה דהמביא גט דחיישינן למשקר שלא יפסיד שכרו ולא כ' שלא יצטרך לישבע או לשלם אם פשע. דיסבור דא"צ לשלם כיון דלא שוה רק לבעל. והרבה יש לדבר מזה ולפי שלא מצאתי מבואר הוצרכתי לבאר דרך אגב. ובשו"ת שואל ומשיב קמא ח"א סי' ל"א כ' דשואל רייזעפאס חייב מדין שומרים הואיל ואינו עומד לגבות מיקרי גופו ממון וזה ליתא דגרע מגט דמוכח מדברי הר"ן דפטור מכש"כ פאס ודוק

(י) ואחרי אשר ת"ל דברנו לעיקר הדין ופלפל כל שהיא אעבור בין בתרי דבריו היקרים. הנה מה שכתב כת"ה דאף דסימנים ל"ד מ"מ אם יש לו טב"ע בהסימן גופא היא דאור' כמו טב"ע בגוף האיש הגם דבנוב"י סי' נ"א רוצה לומר כן ולפרש דברי ר"ת בדף ק"כ גוף הדבר לא נהירא דכיון דסימנים ל"ד וחיישינן שמא נמצא עוד אחר בשומא או בסימן כזה מה מועיל הטביעות עין מהסימן. ודוקא טב"ע של הגוף כיון דמכיר האיש א"א לטעות. וגם בחפץ אם מכיר החפץ א"א לטעות אבל בסימן כל דהו כגון בשומא או בשבורה ואין מכיר גוף הדבר ל"מ טב"ע ועד כאן לא ס"ל לר"ת דהיכא דכל גופו שלם מועיל אף בלא פרצוף פנים אלא כיון דכל גופו קיים מיקרי זאת טב"ע להכיר תמונת גופו. אבל מקצת אבר ודאי לא מיקרי טב"ע דהרי בבכור דבעי יכיר ובעי שיצא פדחתו. ועיין בסמ"ע סי' רע"ו שכ' דברוב פדחתו עדיין ל"ה יכיר ורק כיון דרובו ככולו הו"ל כילוד וכש"כ ביצא מקצת אבר. כגון שיצא רגלו ודאי ל"ש יכיר רק ברוב ראשו כמבואר בגמ' ומוכח דבאבר אחד ל"ה בר הכרה אף בטב"ע ואיך נאמר דסימן כגון שומא מועיל בטב"ע כיון דהסימן שכיח. ול"ה רק כמקצת יד או מקצת רגל. ועיין ברשב"א שכ' על המשנה דמעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו אמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא מסתברא שקשרוהו ברגלו ושלשלוהו אבל אם השליכוהו והשליכו מצודה ולא עלה בידם אלא אחד מאבריו או אפי' כל גופו בלא ראשו חיישינן שמא רגל זה מאדם אחר. ואס"ד דמהני טב"ע באבר אחד הרי משכחת שיש טב"ע באותו אבר. ואף דרשב"א ס"ל דבגוף בלא ראש נמי ל"מ טב"ע ור"ת סובר דבגוף בלא ראשו מהני טב"ע. מ"מ להוסיף עוד דבאבר אחד מהני טב"ע זה אין לנו. וסימן גופו לא עדיף מאבר אחד. אם לא שנאמר דסימן וטב"ע מאותו סימן הו' צירוף ואין ראי' מאבר אחד. וגם זה צריך ראי'. ולכאורה יאמר דהרמב"ם שכתב אם השליכו לים