בית יצחק אבן העזר חלק א קכז

יוכלו להוציא אותו. ובעת ששלח היהודים אמר אחד שמכיר את ר' איצק ואמרו שהבחור לא מצאו. עוד העיד שבבקר כשהלך לראות את הנטבע לא ראה הפנים כי הי' מכוסה רק הכיר בטב"ע הידים וכל הבגדים בערך ששה שהם של ר' איציק וגם ראה הטייסטערל אשר מצא היהודי ואמר שר' איצק אמר לו בדרך שיש לו עוד סך עשרה ר"כ ובהטייסטערל מצא ט"ו ר"כ. ושוב העיד עד שני ששמע מאחד ושמו ישראל שהי' אצל הטהרה והכיר שהוא ר' איציק וראה שהי' הקאפ ליסע ושהי' אקלאפ על הראש אשר קיבל בנפילתו למים ואמר שהכיר אותו בפניו ובראשו שהוא ר' איציק עוד העיד העד השני הנ"ל ששמע עוד מאחד איך שראה הנטבע והכיר שהוא ר' איציק ושוב העיד עד ג' שנסע אז ביחד עם ר' איציק איך ששמע בעת הטביעה והכיר קול של ר' איציק שצעק אוי ושמע ג"כ קול החניקה שהמים חונקין אותו ואמר ליהודים בכפר אנה יחפשו אותו כי ביען שהמקום עמוק בלי ספק לא הובילהו המים למרחוק והעד הזה העיד שמעת הטביעה עד עת שחזרו היהודים ואמרו שמצאו אותו לא הי' רק כערך ג' שעות וכשבאו בחזרה אמרו שהושיטו את ר' איציק והיהודים אמרו שבחייו הי' ניכר להם. והעד הזה העיד ששמע מאבי הבחור שנטבע ג"כ שבנו לא הוציאו מהמים אך את ר' איציק שהי' מכירו הושיטו עוד העיד העד הזה שראה בבקר והכיר אותו בפנים. ולא הי' בו שינוי גם ראה הראש שהי' גלאט גם העיד ששאל האנשים שהיו אצל הטהרה ואמרו שהי' הראש גלאט והוא יודע שר' איציק הי' לו גלאטין קאפף רק למטה הי' לו מקצת שערות. וגם הכיר את הנפטר בזקנו שהי' אדום והפאות הי' קצרים והכיר את הפלאשטש בטב"ע והיהודי שהי' יושב אצל הנטבע מעת שמצאו עד הבקר נתן לו הטייסכער שמצא בבגדיו והי' בתוכו סך ט"ו ר"כ וקוויטל מבן ר' דניאל שנתן אחד להגארב ב' עורות. וצעטל מטשיפערען אשר מכיר היטב שהכתב היא של מ' איציק. והכיר הטייסטעריל שהוא של ר' איציק. עוד הי' קיויטעל בהטייסטעריל אשר שמנה ימים מקודם הראה לו ר' איציק זה הקיויטעל. עוד העיד עד רביעי ששמע מאחד ושמו מאיר שהי' אצל הקבורה וכששמע שר' איציק נטבע והכיר אותו בחייו על כן הי' אצל הקבורה וראה אותו והי' כמתנמנם והכיר אותו ע"כ לשון הגב"ע וזאת לדעת שגם פאס נמצא בהטייסטעריל וכתוב עליו שם איציק הנ"ל ומלאכתו. וגם שהי' אז עת קור עד שהבגדים הי' קרים מאוד כדרך ימי החורף

(א) תשובה הנה כת"ה מפקפק בגוף העדות שלא הי' עדות ברור שראו והכירו הנטבע תיכף בהוציאו מהמים בטב"ע בפניו רק בבקר לאחר שאשתהי. וגם יש חשש בדדמי כיון שידעו כולם מהטביעה וגם בבגדים שייך חשש בדדמי כמ"ש בנוב"י ובהבגדים יש חשש שאלה וסימנים מובהקים לא הי' בו ע"כ הוא מחפש בהיתרא ומפלפל כדת של תורה. ע כ מוכרח אני להאריך קצת. מקור הדברים בש"ס דיבמות קט"ו מיבעי לן ע"א במלחמה מהו. ומייתי מהך דהשיא ב' נשים ת"ח שנטבעו במים עפ"י עדות נשים ומים כמלחמה דמי' ודחי דאסקינהו לאלתר וקאמרו סימנים. והנה דעת הרי"ף דהאיבעי' הי' במת וקברתיו ונפשט' האיבעי מהך דדיגלת אבל בלא קברתיו אפי' בב' עדים חיישי' דאמרו בדדמי ואמנם בב' עדים כשרים חלקו הפוסקים על הרי"ף ולא חיישינן דאמרו בדדמי ונקטינין כוותייהו כמבואר ברמ"א סעיף נ' ובב"ש ס"ק קנ"ג. ואמנם בעד אחד פסקינין דל"מ הכרת טב"ע בידע או שמע מהטביעה אף אם פניו שלם משום שהעד אומר בדדמי והיכא שהכירהו ב' עדים בטב"ע אך שלא ראו תיכף כשהוציאו מהמים נמי אין להתיר נהי דל"ש בדדמי אבל חיישינן דאשתני האיש ונדמה שהוא זה כמ"ש הב"ש ס"ק צ' בסופו וכ"כ הח"מ אך היכא שפניו וגופו שלם ר"ת מתיר וחלקו הפוסקים אי הלכה כדבריו ולר"ת אף בע"א אם גופו שלם ופניו שלם מותר אף באשתהי וכן משמע מהרא"ש דמקיל לר"ת ור"ח ב' קולות הן דל"ח בדדמי והן דמותר אף באשתהי ויבואר לפנינו אך דאנן חיישינן לחומרא שמא אין הלכה כר"ת כמ"ש הב"ש ס"ק הנ"ל

והנה בנ"ד לא נדע אם יש אף עד אחד שראו תיכף בלילה והכירו את ר' איציק בט"ע כי אף שבאו בחזרה לכפר שהוציאו מן המים ושמעו מאחד או משנים שהוציאו את ר' איציק מהמים אך שנסתפקו אם שמעו מאחד או משנים כמבואר מלשון השאלה מ"מ כיון שבלשון השאלה מבואר שבאו תיכף לאחר הטביעה לכפר וסיפרו איך שר' איציק הארט סוחר נטבע והיהודים אמרו שמכירים את ר' איציק יש לומר שבעת שהושיטו אותו לא ראהו בפניו ולא הכירהו בט"ע אך שסמכו על מה שסיפרו ר' יחזקאל ור' אברהם הירש שנטבע ר' איציק על כן אין לסמוך על מה שראוהו בבקר ובעת הקבורה. ואז כבר אישתהי. אמנם יש לדון להתיר בדרך זה דהנה ר' יחזקאל ור' אברהם הירש שניהם העידו ששמעו קול אוי אוי והכירו בט"ע דקלא שהוא קול ר' איציק ושמעו שחנקו המים אותו איש ומבואר בתשו' פנים מאירות סי' מ"ח (כמו שראיתי בפתחי תשובה ס"ק קל"ג מביא דבריו כי תשו' פנים מאירות אין לפני) דאם חנקו המים אותו הוא כגוסס בידי אדם ועדיף דאם חנקו המים בודאי שפתח פיו והמים שופכין לתוך גרונו ובודאי לא חי. והתוס' כתבו ביבמות ק"כ ע"ב ד"ה למימרא בתי' הא' דגוסס בידי אדם ודאי לא חי. ועוד דבתשו' בית יעקב סי' ט' כתב דבתרי רובא אף בעגונה יש להתיר א"כ איכא תרי רובא רוב גוססין למיתה ורוב הנטבעין במים שאין להם סוף למיתה. ואף דבנ"ד יש להסתפק שמא לא שהו אצל המים כדי שתצא נפשו. מ"מ גם בלא עמד עד שתצא נפשו משמע מתשו' ריב"ש סי' שע"ט דאיכא רוב כמו ספינה המטורפת בים שכ' שם דאיכא רוב רק דבא"א איכא תרי חזקות חזקת חי וחזקת א"א ועדיף מרוב ומ"ה בספינה המטורפת בים אם נשאת תצא כיון דשכיח ההצלה ובמים שאין להם סוף ועמד עד שתצא נפשו דא"א ההצלה רק ע"י מיעוט דלא שכיח כגון מחולה של דגים אם נשאת לא תצא וכיון דגם בלא עמד עד שתצא נפשו יש רוב א"כ בגוסס ונטבע יש להתיר מטעם ב' רובא שעומד נגד ב' חזקות. ואף דבתוס' יבמות קכ"א ד"ה ולא הוא משמע דלא מהני תרי רובא. דהרי רוב צורבא מרבנן קלא אית לי' ורוב ניצולין כמו שכ' בתשו' בית יעקב. ורק שכ' דתוס' לא ס"ל רוב הנטבעין למיתה. וא"כ ליכא בנ"ד תרי רובא לתוס' או דמוכח דל"מ תרי רובא. מ"מ לפמ"ש בספר הנ"ל בשם פיסקי מהרא"י סי' ל"ט דבזה"ז אדם בינוני יש לו קלא טפי מצורבא דרבנן שבזמן הש"ס אם הי' ניצל. א"כ יש ג' רובא רוב הנטבעין למיתה ורוב גוססין למיתה ורוב הניצולין יש להם קול א"כ אף לתוס' יש להתיר

(ב) והנה לפי שכל ההיתר זה נשען על עדות שהכירו הנטבע בטביעת עינא דקלא מוכרח אני להאריך קצת. הנה בתשו' שבות יעקב סי' ק' חלק ראשון התיר עגונה שהעידו עדים ששמעו שהכו לבעלה עד למיתה והכירו אותו בטב"ע דקלא ושם מייתי תשובת עבודת הגרשוני סי' ק"י שמחלק בין היכא שיש הכחשה דלא מהני טביעת עינא דקלא להיכא דליכא הכחשה עוד כתב שם דבדיני נפשות ל"מ טביעות עינא דקלא דהוי ידיעה בלא ראי' ומה"ט כתב רש"י בסנהדרין ס"ז גבי מסית דבעי דוקא שיהיו העדים רואין אותו ול"מ טביעת עינא דקלא משא"כ גבי ממון. רק שכ' שם דגבי ממון נמי בעי ראי' ממש וזה ליתא דבסי' ץ' מבואר דמהני ידיעה בלא ראי' ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ב והקצה"ח סי' פ"א כתב דטב"ע דקלא ל"מ מידי בעדות. וראי' מסנהדרין דף ס"ז ובנתיבות שם מחלק בין דיני נפשות לדיני ממונות והנה כיון לדברי תשו'. שבות יעקב הנ"ל ומתרי הני אריותא נעלמו דברי העבודת הגרשוני והשבות יעקב וכבר הרגיש בזה בספר היקר אמרי בינה להגאון ר' מאיר אויערבאך ה' עדות סי' מ"ז ועכ"פ לפ"ז כיון דקי"ל אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמי' וה"ה דמתירין בידיעה בלא ראי' ומה"ט יש להתיר ע"י טביעת עינא דקלא כדברי השבות יעקב

(ג) והנה דברי רש"י בסנהדרין ס"ז שכתב ד"ה הן רואין אותו דאי לא מצי חזי לי' לא מצי לחייבו קטלא ואע"ג דשמעי' קלי' דמצי למימר לא הוא אנא. דמזה מייתי כל הפוסקים ראי' דל"מ טב"ע דקלא לדיני נפשות תמוהים מאוד מדברי ירושלמי במקומו יבמות פ' האשה בתרא אהא דמעשה בצלמון באחד שאמר אני פלוני נשכני נחש והרי אני מת הלכו ולא הכירהו והשיאו את אשתי ומייתי ברייתא דמי שהי' מושלך בבור ואמר כל ששומע את קולו יכתב גט הרי זה יכתבו ויתנו תמן תנינא המסית וכו' מכמינין עליו ב' עדים וכו' כדי שיהי' רואין אותו. ושומעין את קולו וכה תימר כן שניא היא דאמר אני. אף הכא אני שלא יברח וילך לו וילך ויסת את אחרים ופירש הפני משה דמקשה אמשנה למה לי שרואין אותו ולא סגי בשמיעת קול ומשני שאני ביבמות דאמר אני יסגי בהכי ומקשה דבמסית ליסגי נמי באני ומשני דהתם טעמא דבעי שרואין אותו שלא יברח. א"כ משמע דלא מהני הכחשה דידי' רק הטעם היא שלא יברח ודוחק לומר דרש"י מיירי אם לא יאמר אני. ויותר תמוה דברי עבודת הגרשוני סי' ק"י שכתב דמצי מכחיש אטביעת עינא דקלא. והרי בירושלמי מבואר דרק חיישינן לשמא יברח. אבל אם לא יברח קטלינן לי' אטביעת עינא דקלא וגם דברי הקצה"ח והנתיבות סי' פ"א תמוהים מאוד מירושלמי הנ"ל והפלא שגם בספר אמרי בינה דמייתי צבא מהפוסקים ולא הרגיש שמירושלמי נסתר כל דבריהם ונ"ל לירושלמי דצריך להבין דמקשה וילך לו והכונה. מה איכפת לן וזה צריך עיין דהרי החיוב על העדים להשגיח ולהביאו לב"ד לקיים ובערת הרע מקרבך כדאיתא בחולין קל"ט וכן פירש"י בחומש במקושש שהי' בא למשה עם העדים וחבילתו בידו. וע"כ נראה דהגירסא הנכונה כמו דאיתא בסנהדרין פ' ארבע מיתות וז"ל והכמינו עליו ב' ת"ח וכא את אמר הכן שניא הוא דאמר אני ואימר אף הכא דאמר אני שלא יערים ויערים שלא ילך ויסית עצמו ויסית אחרים עמו. והנה גם שם פירש הפני משה שלא יערים לברוח. ומקשה ויערים היינו מה איכפת לן ומשני שלא ילך ויסית אחרים. וגם שם קשה כמ"ש לעיל. אמנם הפירוש נכון שלא יערים י"ל שלא ישנה את קולו בשעת ההסתה שלא יכירהו אח"כ דחייש שמא הכמינו עדים וכ"כ הרמב"ן במקרא דהקול קול יעקב שאדם יכול לשנות קולו שלא יכירהו ומקשה ויערים והכונה לפענ"ד דבשלמא כשיש עדים וכבר נתחייב מיתה החיוב להביאו לב"ד. משא"כ גבי מסית אם העדים לא יראו. והקול יהי' משונה ולא ידעו העדים מי הוא ולא יהי' בחיוב מיתה כיון דליכא עדים בשעת מעשה מה איכפת להו. כיון דל"ש ובערת הרע דלא יהי' מסית בפני עדים ומשני דכל עיקר הטעם דהורגין המסית אף שלא הועיל בהסתה דהרי העדים והניסת שומעין בכונה להרוג אותו היא בשביל שלא יסית עצמו או אחרים ויועיל ואף בכה"ג חיישינן לבערו מן העולם שלא יסית עוד על כן הוצרכו לראות אותו. אמנם אם נפרש בפשיטות דחיישינן שמא יערים ויאמר אח"כ שלא הוא המסית דטב"ע דקלא יכול להכחישו כמ"ש העבודת הגרשוני. ואין לתמוה דאם לא יכחיש יהרגו אותו ואם יכחיש לא יהרגו דכיוצא בזה כתבו תוס' ביבמות קט"ז ע"א לענין גמלא פרחא דאם יטענו יועילו ואם לא יטענו יהרגו. דמילתא דלא שכיח היא עי"ש ומקשה ויערים. והיינו כיון דלא הועיל בהסתו ומן הדין יכול להכחיש ומה איכפת לן כיון דלא הועיל בהסתו ומשני דכל עיקר הטעם דהסתה חייב אף אם לא הועיל שמא יסית אחרים ואף הכא חיישינן לזה. ובירושלמי יבמות ט"ס שמא יברח וצ"ל שמא יערים ועכ"פ כיון דס"ל לירושלמי דמהני הכחשה ונכונים דברי רש"י. ולזה מיושבין דברי הש"ג שהביאו בקצה"ח סי' פ"א ס"ק י"ג דל"מ עדות בטב"ע דקלא מה דקשה עליו מירושלמי הנ"ל וכן קשה על הח"ס ח"מ סי' ב' שכתב ג"כ כדברי הש"ג אם שלא הרגיש בכ"ז ולהנ"ל אין העדים יכולים לחייב בהכחשת הבע"ד. ונ"ל ראי' ברורה מהא דאמרינין במכות י' הרוג יציל בהרגו מאחוריו נרבע יציל ברבעו מאחוריו ועדיין תקשה הרוג יציל אם מכיר ההורג בטב"ע דקלא וכן נרבע יציל בכה"ג כיון דהוא עד להרוג ע"י טב"ע שוב יציל מטעם קרוב אי שונא כמ"ש תוס' בפירוש הגמ'. וע"כ מוכח דלא מצי קטיל בעדות טב"ע דקלא בהכחשת בע"ד ושוב אינו פוסל מטעם קרוב. וזה ראי' ברורה

(ד) סוף דבר אם כי לענין דינא כתבתי לדבר ברור דלא קטלינין אעדות בט"ע דקלא מ"מ לענין עדות

אשה הוי עדות גמורה ומה שהרחבתי הדיבור הוא דלכאורה מה