בית יצחק אבן העזר חלק א קכה

סימן עא

פרעמישלא תרל"ח

להרב הגאון הגדול החריף ובקי המפורסים מוה' זכרי' שפירא אבד"ק ווראני והגליל

ע"ד השאלה באחד שהעידו עליו ב' נכרים שראו שנטבע במים שאין להם סוף. ואחד מהם ראה ששבולת המים הובילהו על המים בלי שום תנועה בידי' או ברגלי' ואח"ז נטבע ולא ראהו שוב והעדים הנ"ל העידו על זה בפראטאקאלל אצל השטילריכטער ונשבעו על זה. והטביעה הי' ביום י"ז אדר. וביום כ"א אדר מצאו אחד והושיטהו מן המים ואמרו אנשים שהוא בלי ספק האיש הנטבע הנ"ל ובא אשת הנטבע ואחיו לפני הרב ואמרו שיש לבעלה סימנים בגופו ובכליו ואלו הן האצבע קטנה אשר על ידו הימנית נשברה בנערותו ונתרפא ונשאר קצת עקום הכתונת והמכנסים הלבנים אשר על בשרו רשומים בחטים אדומים באותיות .M.G על שם מאריץ גרין, גרין געשטרייפטע וועסט ומכנסים עליהם של צמר שטיוועל עם שנאללען גם הי' לו חולי השבר והי' עליו חגורה בראך באנד ושלח הרב להנפטר הנמצא ומצאו כל הסימנים רק הכתונת שהי' קרוע לגזרים לא מצאו האותיות רק על המכנסים מצאו שני האותיות הנ"ל

(א) תשובה אבוא על סדר דבריו מה שחקר כת"ה אם יצאה אשה מחזקת א"א משום שנטבע במים שאל"ס והביא דברי הריב"ש סי' שע"ט דבא"א יש ב' חזקות ועדיף מרוב. הנה הריב"ש ל"ק אלא בהנך תלת דר' אלעזר בן פרטא אע"ג דרובן לאבד אין הולכין אחר הרוב דאיכא תרי חזקי חזקת חי וחזקת א"א ועדיף מרוב משא"כ בנטבע במים שאין להם סוף דמיעוטא דנמלטים הוא מיעוטא דמיעוטא כבר יצאה מחזקת א"א מדאורייתא אם שהה כדי שתצא נפשו כמבואר בריב"ש בהדיא. והנה כת"ה פלפל בחכמה על דברי הריב"ש מש"ס דיבמות קי"ט דאמרינן שם בהאשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעלך לא תנשא ולא תתייבם ומקשה בגמ' אמאי לא תנשא ניזל בתר רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות ולדברי הריב"ש הרי יש כאן ב' חזקות חזקת רקנית של צרתה וחזקת האשה שהיא זקוקה ליבום. וע"ז תירץ. דכיון דהצרתה ליתא בכאן ואנן אין נדונין על צרתה לא מהני חזקתה נגד אשה שהיא בכאן כמו שכתב הרמב"ן בגיטין פ' התקבל גבי האומר לשלוחו צא וקדש אשה ומת שליח דל"מ חזקת פנויות דהקרובות. הנה קו' שלו ותירוצו כבר הרגשתי בעזה"י בתשובה לעגונה. ואנכי פרשתי בזה דברי התוס' יבמות ל"ז ד"ה וזו שהקשו בספק בן ט' לראשון לא יתחייב באשם תלוי דסמוך מיעוטא יולדות לז' לחזקה דחזקת היתר ליבם ואיתרע רובא דיולדת לט' ונוקמא ארובא דעוברה ניכר לשליש ימי' וכי תימא דאיכא רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות דאין סברא כלל לומר בנשים ששהו בעליהם כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברות ולקמן הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים. ולא נודע אמאי אמרינן לקמן ולא מחלקינן בין שהו עם בעליהן. ודברי מהר"ם שם אין מספיקין להבין דבריהם וכתבתי דאולי כוונתם דבאשה ששהה הרבה ומת בעלה יש ב' חזקות חזקת רקנית וחזקת היתר ליבום ועדיף מרוב משא"כ לקמן דאנן מסופקין על הצרה שילדה ל"מ חזקת צרתה לגבה דידה. והארכתי בפרט זה הגם כי רחוק שהתוס' כוונו לזה ומ"מ הענין נכון. אולם התוס' לא ס"ל סברת הרמב"ן כדמוכח מתוס' יבמות ל' ע"ב ד"ה אשה זו שכתבו דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה אף דאנן אין דנין על הערוה אך עלי'. אמנם לעיקר הקו' על הריב"ש כתבתי לישב דס"ל לגמ' יבמות דחזקת רקנית הוי חזקה העשוי' להשתנות ול"ה חזקה ואף דהתוס' בכורות כ' ד"ה מחורתא כתבו סמוך מיעוטא דאין מתעברות לחזקת שלא ילדה הרי דס"ל דזה הוי חזקה וכן כתבו שם ד"ה ר' יהושע זה דוקא בבהמה דהוי רובא דתליא במעשה כיון דתליא בהרבעה כמ"ש תוס' יבמות קי"ט ובברכות כ' מ"ה הוי חזקה שלא ילדה כמו כל החזקות משא"כ באשה דל"ה רוב נשים מתעברות רובא דתליא במעשה כמ"ש תוס' שוב הוי חזקה שלא ילדה חזקה עשוי' להשתנות ומ"ה מקשה בגמ' שפיר ואין להאריך מפרט זה כאן

(ב) ואמנם מש"ס דחולין פ"ו יש להוכיח לכאו' דלא כריב"ש דרבנן ס"ל שם בחרש שוטה וקטן ששחטו אסור לשחוט אחריהן דמספקא להו אי רוב מעשיהן מקולקלין או רוב מעשיהן מתוקנים ולא מהני חזקה דאבר מן החי דרוב עדיף ור"מ ס"ל רוב מעשיהן מקולקלין וחזקה ורובא הוה לי' מיעוטא דמתוקנין מיעוטא דמיעוטא ומ"ה מותר לשחוט אחריהן כמ"ש תוס' שם ד"ה מ"ט דר"מ וקשי' לרבנן נהי דרוב מעשיהן מתוקנין מ"מ לענין שחיטת אותו או בנו אחריו יש שני חזקות חזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ואיכא ראיה דלא שחט שפיר וחזקת היתר שחיטה מבנו או מאותו דכמו קודם ששחט האותו הי' מותר לשחוט בנו כן עתה ששחט אותו יהי' בחזקת היתר לשחוט בנו. וב' חזקות עדיף מרוב. וע"כ מוכח דרוב עדיף מב' חזקות וצ"ע על הריב"ש. מיהו י"ל דשחיטת הבהמה השני' תליא בראשונה וכיון ששחט הראשונה ונימא רוב מעשיהן מתוקנין מותר לאכול הבהמה דרוב עדיף מחזקה וכיון דהוי שחיטה מעליתא לראשונה שוב ממילא אסור לשחוט אחריהן השני' משום אותו ואת בנו דכיון דהספק נולד בראשונה. וכבר התרת אותה דרובא עדיף מחזקה ממילא אסור לשחוט השני' ול"מ חזקה שאח"כ. לענין השני' כיון שכבר התרת הראשונה באכילה. ולכן אם רוב מעשיהן מתוקנין ודאי אסור לשחוט אחריהן ואינו דומה למה שכ' תוס' בחולין י"א. גבי פרה אדומה דחזקת טומאה דאדם עומד נגד הרוב אף דמתחילה צריך אתה לדון על הבהמה אם היא כשרה ואמרינן שהוא מהרוב. ושוב האדם נטהר דשם תיכף מתחילה בשעת שחיטת הפרה הוא לתכלית טהרת טמאים וצריך לדון אם הוא מוכשר לטהר טמאים, משא"כ לענין אותו ואת בנו כששחט הראשון אנחנו מחזיקין בשחיטת חש"ו מתוקן להך שוטה דרוב מתוקנין וכשרה הבהמה ושוב אח"כ אסור לשחוט אחריהן וזה ברור. ובנובי"ק אה"ע סי' מ"ג הקשה על הריב"ש דהרי בפרה אדומה איכא ב' חזקות דשמא במקום סייף. נקב הוה ויש חזקת שאינה זבוח דניקב הושט נבלה וחזקת טומאה דאדם. ולמה מהני רוב. ולפמ"ש במק"א לישב דברי מהרש"א בכורות כ' שכ' דניקב הושט מטהר מידי נבלה שתמה עליו הפ"מ סי' ל"ג דהרי ניקב הושט נבלה וכתבתי לישב (בספרי ליו"ד ח"ר סי' ע"ה אות ו') דרש"י נדה כ"ג ע"ב כ' דושט נקב ל"ה רק טרפה וזה תמוה כמו שהקשו עלרש"י, ואמנם י"ל דדוקא נקב שנעשה אח"כ הוה נבלה אבל נקב מתולדה נחית דרגא ובושט ל"ה רק טרפה לפוסקים דנקב בתולדה ל"ה אפי' טרפה א"כ בושט נהי דנקב שנעשה אח"כ הוה נבלה נקב בתולדה נחית דרגא ורש"י בנדה מיירי בנקב בתולדה כמבואר שם. א"כ המהרש"א בבכורות לא הקשה לחוש שנעשה נקב אח"כ ונימא סמוך מיעוטא לחזקה שאינה זבוח דיש חזקה דמשילדה ל"ה נקב ורובא וחזקה ל"מ חזקה כנגדה רק המהרש"א הקשה דניחוש לנקב בתולדה וע"ז תירץ דנקב הושט מטהר מידי נבלה והיינו נקב בתולדה א"כ מיושב ג"כ קו' הנוב"י על הריב"ש דלחוש בפרה אדומה שנעשה נקב אח"כ איכא רוב וחזקה דמשילדה לא הי' מנוקב ול"מ ב' חזקת נגד רובא וחזקה ואין לחוש רק לנקב בתולדה וזה מטהר מידי נבלה וליכא חזקה שאינה זבוח דאף נקב בתולדה ל"ה נבלה מיהו בגוף הסברא עדיין צריך ביאור רחב ואקצר הפעם דסברתי הנ"ל נסתר קצת מהא דמקשה בחולין ל"ב אמשנה דאלו טריפות ולא משני דמיירי בנקב מתחילת ברייתא וי"ל ודו"ק

(ג) והנה כת"ה כתב דנראה לו מלשון עדות הנכרים שהעירו אצל השופט שעמדו קצת שם עד שנאבד מראיתן וחזרו לשם עם אנשים וחפשו ולפמ"ש מהרי"ט חלק א' סי' קל"ט דל"ב ג' שעות בנ"ד דמשמע ששהו קצת כבר יצאה האשה מחזקת א"א מדאורייתא ומהני סימנים אמצעים להתירה. כשיטת רוב הפוסקים דמהני בדרבנן סימנים דרבנן. ולפענ"ד נראה מטעם אחר להתירה בשני סימנים אמצעים בנ"ד. דהנה כמה פוסקים סוברים דלא כריב"ש דס"ל בלא שהה עד שתצא נפשו האשה אסורה מדאורייתא משום דנהי דרוב הנטבעים למיתה מ"מ ב' חזקות עדיף מרוב ומ"ה ס"ל דדוקא בשהה עד שתצא נפשו דהוי מיעוטא דמיעוטא שנמלט ע"י דף וגל מותרת מדאורייתא משא"כ בלא שהה ודעת כמה פוסקים לא ס"ל כן אלא אף בלא שהה עד שתצא נפשו יצאה מחזקת א"א מדאורייתא עיין תשו' מוח"ז הגאון ר"ע איגר סי' ק"ח שהוכיח כן מתשו' מהר"ם פאדוואה ומהר"ם אלשקר ותשו' מה"ר בצלאל אשכנזי וכפי הנראה יהי' שיטתם דתרי חזקות לא עדיף כרוב ומה"ט חולקים על הריב"ש. ושורש המחלוקת דלמר היינו הריב"ש ס"ל מה שלא יצדק נפרד יצדק מחובר דאף דרובא וחזקה רובא עדיף מ"מ שני חזקות עדיף טפי ושאר פוסקים חולקים ע"ז. ולפ"ז בשני סימנים אמצעים דפליגי הפוסקים אי הוי סימן מובהק ג"כ תליא בזה. דלריב"ש דס"ל תרי חזקות: עדיף מרוב ה"ה שני סימנים אמצעים הוי כסימן מובהק דמה שלא יצדק נפרד יצדק מחובר ולשאר פוסקים דס"ל ב' חזקות לא עדיף מרוב דמה שלא יצדק נפרד לא יצדק מחובר ה"ה ב' סימנים אמצעים ל"ה כסימן מובהק. ולפ"ז בנטבע במים שאין להם סוף אף בלא שהה כדי שתצא נפשו מותר ממנ"פ דלמהר"ם פדוואה ושאר פוסקים דבלא שהה ג"כ יצאה מחזקת א"א דאורייתא מהני סימנים דרבנן ולריב"ש דתרי חזקות עדיף מרוב ולא יצאה מחזקת א"א דאורייתא שוב הו"ל ב' סימנים אמצעים כסימן מובהק ומהני מדאורייתא וזה דבר חדש

(ד) אמנם יש לדחות היתר זה דקשיא בש"ס דיבמות ק"כ דמקשה ממשנה דיבמות דסימנים ל"מ ממשנה דמצאו קשור ומה מקשה בשלמא בעדות אשה יש ב' חזקות מ"ה ל"מ סימנים דהוא מטעם רוב וב' חזקות עדיף מרוב משא"כ בגט אשה ל"ה רק חדא חזקה ומ"ה מהני סימנים מטעם רוב. ע"כ נראה דהכי מקשה בגמ' דבמשנה איתא אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו והיינו שיש ב' סימנים דבהוי אמינא לא ידעינן מחשש שאלה ע"כ נהי דבעדות אשה יש ב' חזקות לעומת זה יש ב' סימנים ואס"ד דסימן אחד מועיל בגט אשה לדחות חזקת א"א ב' סימנים מועילים אף בעדות אשה ומ"ה מקשה שפיר ממשנה. ובזה מיושב קו' תוס' שם ד"ה אמר רבא דכ"ע סימנים דרבנן דלמה דהקדים רבא בתי' הא' שם דכ"ע סימנים דאורייתא ע"כ במשנה חיישינן לשאלה וה"ה למה דמשני רבא דכ"ע סימנים דרבנן ג"כ חייש לשאלה וליכא במשנה ב' סימנים דסימנים דכליו ל"מ משום חשש שאלה א"כ כונת רבא דכ"ע סימנים דרבנן היינו בעדות אשה דאיכא ב' חזקות בשגם שי"ל דרבא כשיטתי' בעירובין ל"ו דתרי חזקות עדיף מחדא חזקה ומיושב קו' תוס' דלרבא ברייתא דמצאו קשור כמאן תוקמא דבגט אשה ליכא רק חדא חזקה ומהני סימנים כן י"ל. ולפ"ז גם להריב"ש ל"מ ב' סימנים אמצעים בעדות אשה נגד ב' חזקות למ"ד סימנים דרבנן. והאבן עוזר הוכיח בג' ראיות דב' סימנים אמצעים הוי