בית יצחק אבן העזר חלק א קכ

לשאלה ובב"מ מקשה מחמור בסימני אוכף ומשני לא מושלי אינשי ושוב משני ואיבעית אימא בחורי וסמקי ואח"כ מקשה ממצאו קשור. והנוב"י והמפורשים האריכו לישב הסוגיא. ואענה חלקי בעזה"י ואומר הנה ביבמות קאי הגמ' להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא מקשה ממתניתין דאעפ"י שיש סימנים וכו' ומשני חיישי' לשאלה. והנה רבא הוא דאמר בב"מ כ"ג פרדסי רפיק בי' כל פרדסי דאית לי' וכתבו תוס' דס"ל מטלטלי בחזקת השואל קאי וידו על העליונה ולשיטה זו הקשיתי לעיל אמאי חיישינן לשאלה דכמו דל"ח למכירה משום דמוקמינן אחזקת מרא קמא כן בשאלה מוציאין הדבר מחזקת המשאיל לחזקת השואל לשיטת רבא וכתבתי לעיל לישב לפמ"ש השטמ"ק ב"מ צ"ט דמדאורייתא אין שום קנין לשואל ומצי משאיל הדר בי', א"כ מדאורייתא חיישינן לשאלה. ואף דלפ"ז אחר שתקנו חכמים קנין לשואל שוב אין לחוש לשאלה מ"מ לענין איסורא לא באו חכמים להקל אך הניחו על חשש דאורייתא. ולשיטה זו כתבתי לעיל דאין סברא לומר דחשש שאלה היא מדרבנן ומדאורייתא אין לחוש לשאלה כלל דיותר מסתבר לחוש מדאורייתא לשאלה דל"ש לאוקמא בחזקת מרא קמא מלחוש מדרבנן דהוי נגד חזקת מ"ק. והנה אף שכתבתי לעיל דרבא ס"ל כר"ל דמשיכה קונה מדאורייתא ולפ"ז יש קנין לשומר מדאורייתא דלחד שיטה בתוס' ב"מ מ"ט ותוס' ע"ז ע"א רבא ל"ק רק דלכאורה קרא ומתניתא מסייע לר"ל אבל באמת ס"ל כר' יוחנן עיי"ש: ומעתה ביבמות כשתירץ חיישינן לשאלה ע"כ מדאורייתא חיישי' לשאלה ולכן אילו הי' מתרץ ואיבעית אימא בחורי וסמקי הכונה דלעולם ל"ח לשאלה כלל לא הי' יכול להקשות ממשנה דמצאו קשור דהרי ל"ח לשאלה כלל. ולכן מסיק בגמ' קודם מה שיש להקשות לתירץ חשש שאלה ומקשה מחמור בסימני אוכף וממצאו קשור. ואח"כ מסיק ואיבעית אימא בחורי וסמקי ולעולם ל"ח לשאלה כלל דל"ל דחיישינן לשאלה מדרבנן דלרבא דס"ל שאלה בחזקת השואל קאי אין סברא כלל דמדאורייתא ל"ח לשאלה ומדרבנן חיישינן לשאלה דכלפי לייא. אמנם בסוגיא דב"מ דלא קאי לרבא י"ל דס"ל לגמ' דשאלה בחזקת המשאיל קאי כמו שהוכחתי לעיל מסוגיא דב"ב פ"ז ותוס' שם דיכול המשאיל להקדיש אף במשך ימי השאלה. ולפ"ז דבשאלה לא יצא מחזקת מ"ק יש כאן מקום לומר דמדאור' ל"ח לשאלה ורק מדרבנן חיישי' לשאלה. ומ"מ ממשנה דיבמות עדיין תקשי לפי המבואר בבכורות מ"ו לתי' הראשון דמדאורייתא סגי בפדחת ול"ב פרצוף פנים עם החוטם רק מדרבנן וע"ז קתני ואפי' שיש סימנים בגופו ובכליו ואס"ד דהחשש שאלה ל"ה רק מדרבנן הו"ל להועיל אם העידו על הפדחת אף בלא פרצוף פנים דל"ה רק מדרבנן ואין מחמירין בחשש שאלה אם ל"ה רק מדרבנן. ומעתה כשתירץ בגמ' תחלה כלי' דחיישינן לשאלה היינו מדאורייתא חיישינן לשאלה ואח"כ ואיבעית אימא דל"ח לשאלה מדאורייתא רק מדרבנן ועדיין קשיא ממתניתין דיבמות י"ל דמשנה מיירי בחורי וסמקי ולעולם חשש שאלה רק מדרבנן ושפיר הקשה גם אח"כ ממצאו קשור דעכ"פ מדרבנן ניחוש לשאלה. וכ"ז בסוגיא דב"מ אבל ביבמות דקאי לרבא ולדידי' ליכא למימר דחשש שאלה מדרבנן כדכתיבנא מקשה מתחלה ממצאו קשור דלתי' חורי וסמקי ל"ח לשאלה כלל והנה הדברים נחמדים ת"ל לישב ב' הסוגיות ואך כ"ז אם נאמר דבגט חיישינן לב' יוסף בן שמעון מדאורייתא אבל אם נאמר כתוס' ב"מ כ' דגם בגט ל"ה רק חשש מדרבנן ל"ש לתרץ הסוגיות כדכתיבנא דאם חשש שאלה ל"ה רק מדרבנן גם בגט לא ניחוש לשאלה דמדאורייתא אין לחוש לב' יוסף בן שמעון וע' בעצי ארזים ס"ק פ"ה מה שמתרץ הסוגיות וההפרש שבין דברי לדבריו ודוק היטב

(יא) ואחרי אשר הארכתי קצת בפלפלת כל שהיא אשוב לגוף הדין שלפנינו הנה ההיתר נחלק לג' חלקים ונגד כ"א יש עיקולי ופשורי הא' מכח שהעידו שנים שמכירין הנהרג בט"ע שהוא מ' יוסף צבי במ' ליב מוואהנילאב ונגד זה עומדים לפנינו שיטת הרבה פוסקים דס"ל היכא שניטל מקצת הפדחת והשאר הי' נפצע בפצעים רבים וא"א להכירו באמצעית הפדחת וצורת הפנים ל"מ ט"ע

ההיתר הב' מה שמעידין עדים הנ"ל שמכירים בט"ע המלבושים שהמה של ה"ר יוסף הנ"ל היינו ההאלץ טיכל אשר ידעו שהיא צבע בלאה עם נקודו' הנק' וואפלעך וגם המכנסים אשר ידעו שהי' של ההרוג בראן עם שווארצע פאסקאלעך וגם הוועסטעל והשטיוועל שהי' לבוש ההרוג הנמצא וגם הקאפאליטש והיארמיקע אשר נמצא בעגלה אשר נמצא ההרוג ועוד העידו כשנסע יום ב' ט"ו לחודש מרחשון הי' לבוש טיליפ של טיך וגם בעקישי של טיך והעיד עד אחד מהשנים שהכיר הבעקישי שנמצא לבוש אחר שנמצא אחר הריגתו. וזאת העידו העדים ביום ד' י"ז למרחשון ובהיתר זה יש לפקפק לשיטת הפוסקים דלא כהמהרי"ט דגם על כל בגדיו חיישינן לשאלה או לגניבה, גם לדבר מסימני חורי וסמקי. ההיתר הג' שהעיד אביו של הנהרג שהי' לבנו הנ"ל שומא לאחורי האצבעות של יד שמאל והוא הכיר ההרוג בט"ע שהוא בנו הן בגופו הן במלבושים וגם הכיר השומא כמו בחייו. וע"ז יש לפקפק לפוסקים דשומא אף מצמצם המקום ל"ה סימן מובהק ואמנם מצד שהוא חמי' אין לפקפק דזכרים הדומים לנשים שאין מעידות הם מעידים כמ"ש הב"ש בשם הרב המגיד

עוד יש לדבר מהיתר ד' שהוא הואיל וידעינן עפ"י הבע"ג שהר' יוסף צבי הלך בדרך זה וראה שהרוצחים הכו אותו אך שמעתי שמה"ט לא קיבל הבד"צ העדות מבע"ג לפי שתפסו אותו וחשדו אותו שהוא הי' הרוצח בעצמו ועכ"פ אם הבע"ג הגיד זאת י"ל הואיל והניח אותו שם ושם נמצא הנרצח יש לומר שר' יוסף שהלך בדרך זה הוא הנרצח דכאן נמצא כאן הי' כמו ביצחק ריש גלותא דהוה קאזיל מקורטבא לאספמיא ביבמות קט"ו

(יב) והנה ע"ד ההיתר הראשון כבר כתבתי שהפוסקים כתבו דהיהא דיש אומדנות והוכחות יש לסמוך אשיטת ר"ת דסגי בט"ע בגופו אף אם צורת פרצוף אינו שלם ובתשו' עבודת הגרשוני סי' ע"ד מפלפל אי להתיר אחר ג' ימים בצירוף סימנים שאין מובהקים או בצירוף בגדים והוכיח מדלא קתני במתניתין אין מעידין אלא על פרצוף פנים ואין מעידין אלא עד ג"י אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו. ומשמע ממשנה דדוקא בלא פרצוף פנים ל"מ צירוף סימנים אבל אם פרצוף פנים קיים מהני צירוף סימנים דגופו או דכלים אפי' לאחר ג' ימים. ומשמע דבלא פרצוף פנים ל"מ צירוף סימנים ע"כ לשיטת החולקים על ר"ת ל"מ צירוף סימנים אך שיש לסמוך בזה על שיטת ר"ת

והנה מה שחששתי לעיל בראשית התשובה שמא הוא לאחר ג' ימים נראה בנ"ד דאין לחוש כלל לזה דכיון דהעיד עד אחד שהי' לבוש ר' יוסף בהבעקישא והכירו בט"ע ותוך ג' ימים הכירו הבעקישא אף אם ניחוש לשאלה. ע"כ הי' השאלה תוך ג' ימים ואין לחוש שאותו ההרוג שנמצא כבר נהרג קודם ג' ימים ונשתנה צורתו לצורת הגוף של ר' יוסף דא"כ כשנהרג קודם ג' ימים איך הי' לבוש בהבעקישא שראו ר' יוסף לבוש בה תוך ג' ימים ואחרי שנסתלק החשש מג' ימים ודאי יש לסמוך על ר"ת כשיש אומדנות והוכחות. אך צ"ע באיזה אומדנות והוכחות כיון הח"מ להתיר. והב"ש מייתי על דברי הח"מ דברי מהרשד"ם סי' נ"ו ובאמת דברי מהרשד"ם, קאי בפרצוף פנים וחוטם קיימין וסומך על דברי ר"ת להתיר בספק ג' ימים. וזה קיל יותר דאפי' לאחר ג' ימים ל"ה רק חשש דרבנן. ובזה מהני אפי' סימנים שאין מובהקין כמ"ש בעבודת הגרשוני הנ"ל עיי"ש שהביא ראי' מדלא קתני אין מעידין עד ג' ימים קודם דקתני אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו אבל אם אין פדחת קיים כנ"ד שכ' השואל דחסר מקצת מפדחת וקשה הי' להכירו בפרצוף פנים א"כ להחולקים על ר"ת ע"כ ל"מ סימנים שאין מובהקין לצירוף דהרי מבואר בנ"י בשם הרשב"א והריטב"א דדוקא בפרצוף פנים וחוטם מעידין אבל בכל גופו שלם ואין פרצוף פנים קיים אין מעידין אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכלים אם לא שיש סימן מובהק. ואיך יש לסמוך על ר"ת במקום שהרשב"א והריטב"א חולקים בפירוש. והרי בסימנים אמצעים או בכלי' אף בסימן מובהק חיישינן לשאלה ג"כ יש אומדנא והוכחה דאיך ניחוש שהשאיל כליו לאיש אשר ט"ע דגופו הוא כאיש אשר שאל ממנו או שיש לו סימן אמצעי. ומ"מ ל"מ להרשב"א וריטב"א. וא"כ איך סמך הח"מ להתיר בזה וע"כ כונת הח"מ לאומדנא והוכחה מבוארת דהיינו במכירין כל בגדיו דסמכינן בזה אשיטת מהרי"ט דל"ח לשאלת כל בגדיו או דסמכינן אפוסקים דשומא במצמצם המקום הוי סימן מובהק וכל כה"ג ל"ה לח"מ לסתום אלא לפרש

(יג) והנה לעיל הבאתי דברי הש"ש דמייתי ראי' לשיטת ר"ת דמהני הכרה בט"ע אף בלא פרצוף פנים מדלא מצינו בבכור שיצא מסורס משיצא רובו ל"ה בכור לענין נחלה דבעי יכיר וע"כ הוה הכרה בכה"ג וכתבתי לעיל דלפי המסקנא דבכורות דעדות אשה חמיר וכן לתי' הב' דיכיר לחוד והכרה לחוד אין ראי'. מדמהני לענין בכור מהני נמי בעדות אשה. ומצאתי כעת בקהלת יעקב להגאון מליסא סי' י"ז סעיף כ"ה שהשיג על הש"ש הנ"ל. אמנם בגוף הדבר שכ' בש"ש הנ"ל דיצא מסורס משיצא רובו הוה בכור לנחלה וע"כ דמיקרי זה הכרה כשיטת ר"ת מצאתי ברי"ט אלגזי דבכורות ריש פ' יש בכור דמייתי לספרי פ' תצא על פסוק לא יוכל לבכר את בן האהובה דאמרינן היא אם בן אהובה כגון שיצא ראשו ורובו בחי' פוטר את הבא אחריו מן הבכורה וכן היא בתוספתא. ותמה דלמ"ל ראשו ורובו ותי' ראשו מיירי ביצא כדרכו ורובו ביצא דרך מרגלותיו ודחה זאת דאם יצא דרך מרגלותיו ליכא הכרת פנים כלל. והבא אחריו ודאי בכור לנחלה הוה עיי"ש הרי מאי דפשיטא לי' להקצה"ח דיוצא דרך מרגלותיו הוה בכור לנחלה ביצא רובו כשיטת ר"ת פשיטא לי' לרי"ט אלגזי לאידך גיסא דל"ה הכרה ול"ה בכור לנחלה. ובאמת מדברי הספרי מבואר כדברי הקצה"ח. ומה שהק' ברי"ט אלגזי דל"ה הכרה ביצא רובו דרך מרגלותיו הנה לפנינו שיטת ר"ת דאף לעדות אשה הוי הכרה וכש"כ לענין בכור והקצה"ח כ' דל"מ לענין בכור ולפמ"ש יש ראי' מבוארת מתוספתא וספרי לשיטת ר"ת אולם כבר כתבתי דמבכור אין ראי' לעדות אשה למסקנת הש"ס דבכורות אליבא דר"י

אמנם נ"מ לדינא מדברינו לפמ"ש לעיל דלתי' קמא דבכורות אם בבכור הוה הכרה גם לעדות אשה הוי הכרה מדאו' ורק בעדות אשה חומרא דרבנן ולפ"ז כיון דבבכור הוה הכרה ביצא דרך מרגלותיו ברובא כדמוכח מספרי ותוספתא ע"כ מדאו' מהני גם בעדות אשה אף לשיטת החולקים על ר"ת והחולקים על ר"ת לא פליגי אלא מדרבנן. ולפ"ז כמו דפסק בתשו' מהרשד"ם להקל כר"ת בספק ג' ימים דעיקר הדבר לאחר ג' ימים ל"ה רק חשש דרבנן ה"ה בהכרה בט"ע בגופו בלא פרצוף פנים כיון שהוכחתי דל"ה רק מדרבנן סמכינן אשיטת ר"ת. ואין תימא אם פוסק הח"מ כשיטת ר"ת במקום שיש אומדנות והוכחות אף בסימנים שאין מובהקין או בכלים ואיכא חשש שאלה דבזה סמכינן אר"ת כיון דכל עיקר המחלוקת הוא מדרבנן וכבר יצאה מחזקת א"א דאורייתא ע"י עדות ט"ע שבגופו אולם לתי' הב' בבכורות דיכיר לחוד והכרה לחוד יש לומר דמחלוקת הרשב"א ור"ת היא לענין דאורייתא דאין ראי' מבכור ואין להקל כשיטת ר"ת במקום חשש דאורייתא

(יד) ואמנם י"ל דב' התירוצים בבכורות תליא אי סימנים דאורייתא או לא. דבתירוץ הראשון בבכורות ס"ל