בית יצחק אבן העזר חלק א קיט

ל"ח לשאלה וקו' הגמ' חמור בסמני אוכף קאי על התורה כמ"ש מהר"ם בכונת דבריהם. וצ"ע מאין הוכיחו התוס' זאת ואיזו סברא יש בזה גם הקשה ע"ז בנחלת יעקב להגאון מליסא וביד יוסף דהרי בב"מ אמרינן את"ל סימנים לאו דאורייתא מ"ה תקנו רבנן דניחא לי' לבעל אבידה דנהדרה בסימנים מימר אמר כ"ע לא ידעו סימנים ואיהו ידע א"כ לענין חשש שאלה כיון דמדאוריי' לא מהדרינין בסימני אוכף וכלים מחשש שאלה. למה תקנו רבנן הרי לא ניחא לבעל החמור דל"ש לומר, כ"ע לא ידעו סימנים דהרי אין מחזירין בסימנים מהחמור רק בהאוכף דיודע המשאיל הסימנים יותר ממנו. עיין בדבריהם. וביארתי דהנה בשיטה מקובצת הקשה אמאי אמרינן חיישינן לשאלה ולא אמרו ניחוש למכירה וכ' דלמכירה ל"ח דאוקמא בחזקת מרא קמא. ולפ"ז הקשיתי דאמאי חיישינן לשאלה הרי גם בזה מוציאין מחזקת מרא קמא לפמ"ש תוס' ב"מ ק"ג ד"ה פרדסי דיד המשאיל על התחתונה שהשואל מוחזק. ונהי שהחפץ הוא של המשאיל מ"מ אתה מוציאה מחזקתו לשעה שהחפץ מושאל. ולתרץ זה כתבתי לפמ"ש השיטה מקובצת ב"מ צ"ט בהא דס"ל לר"ה בקע בו קנאו ואיזה קנין היא הביקוע כיון דלא ס"ל שתקנו משיכה בשומרין. ותירץ דמדאו' באמת אין שום קנין לשואל ומצי משאיל הדר ורק מדרבנן תקנו דמשאיל ל"מ הדר במשך ימי שאלתו. ולפ"ז דברי התוס' ברורין בטעמן דמדאורייתא חיישינן לשאלה, דלא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא דאף אם הושאל עדיין בחזקת המשאיל קאי דאין לו שום קנין בזה אך לבתר דתקינו רבנן קנין לשואל, משיכה או ביקוע ול"מ משאיל הדר אתה מפקיעו מחזקה ול"ח לשאלה דמוקמינן אחזקת מרא קמא ע"כ דברינו בתשובה אחרת. ולענין איסור הניחו על החשש דאורייתא וכעת ראיתי שיש לישב בזה מה דקשה לי טובא בש"ס דב"מ וביבמות דמשני גופו דארוך וגוץ כליו דחיישינן לשאלה ומקשה מחמור בסימני אוכף. ומנא ידע הגמ' דחיישינן לשאלה מהתורה דילמא מדאורייתא ל"ח לשאלה ורק מדרבנן חיישינן לשאלה לענין איסור. ולענין אבידה לא תקנו רבנן לחוש לשאלה כמו שכתבו תוס' לחלק בין א איסור לממון. ומנא ידע דהחשש שאלה היא מה"ת להקשות מחמור בסימני אוכף ולפמ"ש ניחא דיותר יש סברא לחוש מדאורייתא לשאלה כיון דמדאורייתא אין קנין לשואל ולא מפקינן מחזקתו מלחוש מדרבנן לשאלה. ולכן הקשה אמאי דמתרץ כלי' דחיישינן לשאלה דע"כ מדאורייתא היא דמדרבנן לא מפקינן מחזקה א"כ חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן מה"ת

(ו) הן אמת דעדיין קשיא בסוגיא דיבמות דמקשה לרבא דתי' סימנים דאורייתא ממשנה דאעפ"י שיש סימנים בגופו וכליו ומשני כלי' דחיישינן לשאלה ומקשה מחמור בסימני אוכף ומה קושיא והרי השמק"ב כ' בב"מ צ"ט דהא דאמרינן שם כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ומדאורייתא ל"ק זה דוקא למ"ד משיכה אינה מפורשת מן התורה אבל למ"ד משיכה מפורשת מה"ת גם בשומרין קונה מדאורייתא (ומה דקשיא הרי במקום דליכא מעות לכ"ע משיכה קונה, ע' שטמק"ב ב"מ ע"ז בשם הרמב"ן דאף מתנה אינה קונה רק בחליפין או באגב וע' תוס' ע"ז ע"ב לענין גנב וה"ה בשומר י"ל דתליא בפלוגתא דר"י ור"ל) ולפ"ז לפמ"ש תוס' ב"מ מ"ט דרבא כר"ל ס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת גם שומר יש לו קנין מה"ת ולפ"ז י"ל דל"ח לשאלה רק מדרבנן באיסור ולא בממון דל"ש התי' שכתבתי והק"ל מה מקשה בגמ' מחמור בסימני אוכף דילמא בממון ל"ח לשאלה מדרבנן כמ"ש תוס'

והנה בגוף הסברא שכתבתי דכמו דל"ח למכירה משום דמוקמינן בחזקת מ"ק ה"ה דלא ניחוש לשאלה משום דמפקע מחזקה דעתה בחזקת השואל קאי לפמ"ש תוס' ב"מ ק"ג דמטלטלי בחזקת השואל קאי עיין תוס' ריש פ' המוכר את הבית שחולקים על תי' התוס' ב"מ וס"ל בחזקת המשאיל קאי וכן דעת התוס' ב"ב פ"ז ד"ה הלוקח דהמשאיל יכול להקדיש אף במשך ימי השאלה ע' קצה"ח סי' רי"א דדחי דברי רש"ל וקצ"ע בזה אדברי המ"ל פט"ו מטוען דדחי שם דברי המהראנ"ח מתוס' ב"מ ק"ג הנ"ל והרי התו' פ' המוכר דחו תי' זה וס"ל בחזקת המשאיל ל קאי. ובהכי מיושב מה דקשה לי טובא בהא דמקשה בגמ' אתי' דמ"ה אין מתירין בעדות אשה משום דחיישינן לשאלה ומקשה מחמור בסימני אוכף. ומאי קושיא והרי הדין בהשאיל פרה ומת השואל יורשי' משתמשין כל ימי שאלתו וכ' המ"ל פ"א משאלה ה"ה דזה דוקא בשאלה מפורש לזמן אבל בסתם שאלה אף דהוי לל' יום למקצת פוסקים מ"מ לא אמרינן הכי לגבי יורשים ומצי המשאיל ליקח אף קודם ל' יום (או ז' ימים למקצת פוסקים דמנא משאילין לז' ימים כדמוכח מחגיגה כ"ג) א"כ בשלמא בנמצא מת חיישינן לשאלה דעתה אין מוציאין הכלי מחזקתו כיון שמת השואל בחזקת המשאיל קאי משא"כ חמור בסימני אוכף דהשואל חי ואם השאיל האוכף בחזקת השואל קאי ונוקמא בחזקת מרא קמא ונהי דגם במת השואל מעיקרא יצא מחזקה מ"מ מהראוי לדון שהוא עתה בחזקת מרא קמא. אבל לפמ"ש דאף במשך ימי השאלה בחזקת המשאיל קאי אין חילוק בין מת לשואל חי ושפיר מקשה

(ז) והנה לישב הקו' שהקשיתי דמנא ידע הגמ' דחשש שאלה הוא מדאורייתא להקשות מחמור בסימני אוכף דילמא כל עיקר חשש שאלה הוא מדרבנן ול"ח רק באיסור ולא באבדה כמ"ש תוס'. י"ל דהגמ' סמיך בזה על סוגי' דבכורות מ"ו דמקשה לר"י דס"ל פדחת פוטר אף לנחלה ממשנה דאין מעידין אלא על פרצוף פנים. ומשני תי' א' שאני עדות אשה דאחמירי בי' רבנן ובתי' הב' משני יכיר לחוד והכרה לחוד. ויצא מזה דלתי' א' בעי רק מדרבנן פרצוף פנים עם החוטם. ולתי' הב' י"ל גם מדאורייתא בעי פרצוף פנים עם החוטם. וקאי בסוגיא דב"מ ויבמות לתירוץ א'. ומדקתני אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו. (ומזה מוכח דאף באיסור דרבנן כגון במים שאין להם סוף ג"כ ל"מ סימנים למ"ד סימנים לאו דאורייתא דלא כדעת מקצת פוסקים וכבר הרגיש בזה בפנ"י) והנה מדמשני חיישינן לשאלה ע"כ חשש שאלה דאורייתא דאס"ד חשש שאלה מדרבנן א"כ במשנה דהעידו אפדחת כבר הותרה מדאו' ול"ה רק מדרבנן ול"ה למיחש לשאלה באיסור דרבנן אס"ד דכל עיקר חשש שאלה מדרבנן וע"כ חשש שאלה מדאורייתא ולכן מקשה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ניחוש לשאלה מדאוריי' ובהכי יש לישב דברי הרמב"ם שפסק. דמהדרינן חמור בסימני מרדעת והקשה בנוב"י סי' ל"ב לפי מה שהוכיח שם דמרדעת ל"ה כאוכף והוא כלי דמושלי אינשי עיי"ש. א"כ אמאי מהדרינן להנ"ל דכל הסוגי' הוא לפי תירוץ קמא דבכורות כמו שכתבתי לעיל. אבל לפי תירוץ הב' דהמשנה דיבמות קאי מדאורייתא דאין מעידין דיכיר לחוד והכרה לחוד יש לומר דחשש שאלה ל"ה רק מדרבנן כמ"ש לעיל ובממון לא חיישינן לשאלה ומ"ה כתב חמור בסימני מרדעת מהדרינן. ושוב מצאתי בעצי ארזים ס"ק פ"ה עיי"ש שהרגיש בזה

(ח) והנה בשיטת הב"י בתשובה והריטב"א הובא בב"ש דלמ"ד סימנים דרבנן חיישינן לשאלה אפי' בכלים דלא מושלי אינשי הקשה הב"ש והנוב"י דא"כ חמור בעדי אוכף היכי מהדרינן וניחוש לשאלה דל"ש תי' הגמ' לא מושלי אינשי אוכפא דמסקיב לי' לחמרא כיון דאפי' בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה. נ"ל לישב בפשיטות דכונת הב"י דבאמת כיון דרוב אינשי לא מושלי מאין לנו לחוש למעוטי אך כיון דחז"ל חיישי בא"א אף למעוט' כמ"ש תוס' בבכורות כ' כמו שחששו למים שאין להם סוף מ"ה חיישינן לשאלה אפי' בכלים דלא מושלי אבל באבידה שכ' תוס' בכתובות ע"ו דהולכין אחה"ר משום הכי ל"ח לשאלה ובגמ' הקשה בכלים דמושלי דל"ה רוב כנגד זה משא"כ בכלים דלא מושלי וז"פ

ואמנם עדיין יש להקשות בדרך זה דהנה זה דהולכין באבידה בתר רוב מוכח מגמ' דכתובות ט"ו. ובאמת צ"ע אמאי הולכין באבידה אחר רוב ואין לומר דהבעל אבידה אין מוחזק בו. ולכן הולכין אחר הרוב דהרי התוס' כ' בריש ב"מ דמה שהנפקד תופס בו הוה כמו שאוחזין שניהם בו. א"כ כיון דהמוצא אבידה הוא שומר והוא מחזיק בשביל בעל אבידה שייך לומר אין הולכין בממון אחר הרוב וכן מבואר בתוס' ב"מ כ' ע"ב ד"ה איסורא והפ"י הקשה שם על התוס' ולפמ"ש תוס' יסבור כשיטה זו וכן כתבתי בתשובה. והא דאמרינן בכתובות ט"ו דהולכין באבידה בתר רוב לפמ"ש תוס' בסנהדרין ג' ע"ב דרובא לרדי' ל"ה כי האי רובא וביאר הקצה"ח הסברא דהואיל ותליא במנהג ל"ח רוב כמ"ש הב"ש סי' מ"ה לענין סבלונות

ולפ"ז מ"ה בכתובות ט"ו הולכין אחר הרוב כיון דלא תליא במנהג ומעתה לענין שאלה בכלים דלא מושלי דתליא בדעת בני אדם אף באבידה אין הולכין אחר הרוב. ועדיין תקשי על הב"י והריטב"א אך רוב ראשונים לא ס"ל כן אך באבידה הולכין אחר הרוב ולשיטתם ל"ק על הב"י והריטב"א

(ט) ועכ"פ הדבר מבואר מה שחשש הנוב"י סי' ל"ב לשיטת הב"י גם בכל הבגדים לגניבה זה. לא חיישינן דאחזוקי אינשי בגנבי ל"א כיון שהנהרג הנמצא לפנינו יש לו חזקת כשרות ואף דלא ידעינן מי הוא מיהו לפמ"ש הב"ש דל"ש לאוקמא הנמצא בחזקת חי ה"ה לענין גניבה יש לומר כן. מיהו לפמ"ש לעיל דלכאורה איך חיישינן לשאלה והרי גם בשאלה אתה מוציא מחזקה וצ"ל כיון דמטלטלי בחזקת המשאיל קאי לענין שיכול להקדישו כמ"ש תוס' ב"ב פ"ז ל"ש לאוקמא בחזקת מ"ק. ולפ"ז בגניבה דגנב ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש שוב בגניבה מוציא מחזקה ושייך לאוקמא בחזקת מ"ק ומיושב מה דמשני בגמ' לא משאלי אינשי אוכפא ועדיין קשיא לחוש לגניבה להנ"ל ניחא

אך דקשיא לשיטת ר"ל דאמר כצנועין ולדידי' הבעלים יכולין להקדיש ואין מוציא מחזקה נחוש לגניבה. וע"כ צ"ל דס"ל דאין חוששין לגניבה. דאחזוקי בגנבי לא מחזקינן. אף דכמה גנבא איכא בשוקא ועיין תוס' ב"מ קט"ו הובא לעיל. ולענין עדות אשה בהכירו כל הבגדים יש לומר עוד סברא אחת דבאמת קשיא אמאי חיישינן לשאלה ונימא חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו וכבר הקשו כן המפורשים ואמנם י"ל לפמ"ש תוס' ב"מ ק"ג דמ"ה ס"ל לרבא פרדסי רפיק בי' כל פרדסי דאית לי' משום דמטלטלין בחזקת השואל קאי א"כ אין לומר חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו דגם כלי השאול חזקתו לזמן השאלה ודוקא בפקדון אמרינן בסי' צ"ט חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו משא"כ בשאלה דג"כ הוא שלו לזמן השאול ולפ"ז דוקא לשאלה חיישינן וכיון דבכל הבגדים ל"ח לשאלה ואין לחוש רק לגניבה שוב י"ל חזקה כל מה שיש בידי אדם היא שלו. ואין לחוש לגניבה ודו"ק. אך לפ"ז אמאי בחמור בסימני אוכף אמאי ל"ח לגניבה דל"ש סברת חזקה כל מה שיש ביד אדם כיון דלא נמצא אצל אדם וצ"ל דבאבידה ל"ח לגניבה דהוא מיעוט. ובעדות אשה דחיישי' למיעוטא י"ל מטעם חזקה כל מה שיש ביד אדם דהיא חזקה דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב כמ"ש הת"ה

(י) ודרך אגב הנני אומר מה שנ"ל קצת בישוב הסתירה שבין סוגיא דיבמות לסוגיא דב"מ דביבמות מקשה מחמור בסימני אוכף ואח"כ הקשה ממצאו קשור בכיס על חשש שאלה ואח"כ מסיק ואיבעית אימא בחורי וסומקי. ומשמע דלפ"ז ל"ח