בית יצחק אבן העזר חלק א קיח

בצירוף סימן השומא שהוא סימן מובהק בצמצום המקום והאבר וגם במה שהכיר כל מלבושיו ול"ח לשאלה על כל מלבושי' ועוד כ' דכיון דידעינן שבעלה של זו הי' שם באותו לילה באותו מקום שנמצא ההרוג ל"ח שאחר הי' שם שנהרג עוד כ' שאילו הי' משאיל בגדיו לאחר הי' בע"ג יודע מזה

והנה לדינא נכון כדבריו להתיר מ"מ נחוץ. לברר הדין עפ"י ההלכה. הנה דעת ר"ת להתיר בכל גופו שלם אף אם אין פרצוף פנים וחוטם קיימים ולדעת קצת פוסקים התיר ר"ת בט"ע לבד ולדעת קצת פוסקים ע"י סימנים שאינם מובהקים כמבואר בב"ש ס"ק ע"ז. והנה אם נאמר דר"ת מתיר בט"ע ע"כ צ"ל דהא דתנן במתניתין אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם מיירי מתניתין במכיר סמנים לא בט"ע דבפרצוף פנים וחוטם כשמצייר הסמנים של פרצופו פדחתו וחוטמו הוי סימן מובהק. ועיין בשב שמעתתא שמעתתא ז' פי"ד שהוכיח מבה"ג כפי' זה בר"ת. ובש"ש פט"ז הקשה שם על שיטת התוס' החולקים על ר"ת וס"ל דט"ע בגופו לא מהני רק בט"ע בפרצוף פנים אמאי מהני בבכור שיצא מסורס משיצא רובו הרי לאו בר הכרה היא ובאמת לפ"מ דמשני בבכורות דף מ"ו ע"ב שאני עדות אשה דאחמירא בה רבנן וכן לתי' הב' שתי' הגמ' יכיר לחוד עיי"ש קושיתו לק"מ דבאמת לענין בכור הוה הכרה מה דל"מ לעדות אשה. אך לה"א דגמ' דהי' ס"ל דבכור ועדות אשה שוין וכן לר"ל דכפי הנראה לא ס"ל כפי התירוצים שם קשה קושיתו

ולישב נראה דקשיא בגמ' דיבמות ק"כ דמקשה ממשנה דיבמות דמבואר דסמנים לאו דאורייתא אמשנה דגיטין דמצאו קשור בכיס דמבואר דסמנים דאורייתא ומה קושיא לשיטת הריב"ש דב' חזקות עדיף מרוב ובעדות אשה לבעלה יש ב' חזקות חזקת חי וחזקת א"א ולכן ל"מ סמנים דהוא רק כרוב נגד ב' חזקות משא"כ בגט אשה דל"ה רק חדא חזקה מהני סמנים ומצאתי בנוב"י מ"ת שהרגיש בזה. ולישב נאמר דמקשה. מהא דמבואר במשנה אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו ואס"ד דנגד חדא מהני סימנים א"כ ב' סימנים כגון בגופו ובכליו דהוי כתרי רובא. והחשש הוי מיעוטא דמיעוטא יועיל אף נגד ב' חזקות ומ"ה מקשה ממשנה ולפ"ז י"ל דעד כאן לא חלקו תוס' על ר"ת וס"ל דט"ע בגופו ל"מ רק לעומת ב' חזקות כגון בעדות אשה. אבל בבכור באמת הוי הכרה בט"ע. והא דמקשה בבכורות לר"י דס"ל דפדחת מיקרי הכרה לענין בכור ממשנה דיבמות ולא משני בעדות אשה הוי ב' חזקות אם לא נאמר דחד מתרץ כיון לזה. י"ל דגם המקשה סמך על הא דקתני אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו ואס"ד דפדחת הוי הכרה לבכור עכ"פ בעדות אשה ליהני בהדי סימנים דהוי פדחת וסימנים תרי רובא. ומעתה י"ל דעד כאן לא חלקו תוס' על ר"ת רק בגופו שלם בלא סימנים רק בט"ע דל"מ נגד ב' חזקות אבל בט"ע בהדי סימנים מהני גם לתוס' דגם החולקים ס"ל דמשנה מיירי באין כל גופו שלם ומ"ה קתני אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו משא"כ כל גופו שלם ויש סימנים ג"כ גם תוס' מודה. ועכ"פ יש לסמוך על שיטת ר"ת בזה כמבואר בח"מ סעי' מ"ו ובב"ש שם דהיכא דיש אומדנות והוכחות יש לסמוך אר"ת וה"ה הכא שיש סימן שומא אף אם נאמר כשיטת הפוסקים דאף מצמצם המקום ל"ה סימן מובהק מ"מ סימן אמצעי הוי וכן אף לפוסקים דחיישינן לשאלת כל בגדים מ"מ לא גרע מאומדנות והוכחות דסמכינן אר"ת וזה ברור

(ב) ומה שיש לעיין שמא זה הנהרג מונח שם ג' ימים ואחר הוא ונשתנה צורתו ואף אם הבע"ג או אחר מעיד על זה שלא הי' שם בדרך זה נהרג מ"מ אף בכה"ג יש לחוש שמא נהרג במקום אחר והושלך לשם מ"מ הרי הב"ש מביא ס"ק ע"ז בשם מהרשד"ם לצרף דעת ר"ת להתיר, אף בספק ג' ימים. והנה בגוף הדין דמצאו הרוג ומכירין אותו בט"ע דמבואר בש"ע דיש אוסרין כבר תמה בב"ש דנוקי הנהרג בחזקת חי ומה שתי' בב"ש ס"ק פ"ד תמה עליו בנוב"י סי' ל"א באריכות. ואמנם הנוב"י תי' דנגד חזקת חי יש כאן חזקת א"א ומ"ה יש אוסרים ואני תמה אקרא דהרי יש כאן ב' חזקות חזקת חי של הנהרג וחזקת הרוצח דנאמר עתה יצא מהרוב דהרי כ' תוס' והרא"ש חולין י"א דבגבינות אמרינן השתא היא דנטרפה אף דבהמה יצאה מהרוב ממשיכין הרוב לזמן מאוחר ואמרינן השתא יצאה מהרוב ה"ה הכא רוב אנשים אינם רוצחים והשתא שנמצא הרוג אמרינן דהרוצח יוצא עתה מהרוב וכיון שיש ב' חזקות דעדיף מרוב לשיטת הריב"ש מה מועיל חזקת א"א. ולומר דהנוב"י יסבור דלא מוקמינן הרוצח בחזקתו הואיל ולא ידעינן אותו או כמ"ש תוס' ב"מ קט"ז ד"ה והא רבא דאינו נאמן לומר. אתה גנבת אבל נאמן לומר גנובים הי' דכמה גנבי איכא בשוקא ומ"ה לא מוקמינן הרוצח בחזקתו דכמה רוצחים איכא בשוקא א"כ מה הקשה על תי' הב"ש הרי לענין חזקת חי נמי אמרינן בעלה של זו חי וזה מת אחר וכמה מתים איכא בשוקא כמו שביארו המפורשים כונת הב"ש אבל מה שנלע"ד בשיטת היש אוסרים דהיא משום תרתי לריעותא העמד האשה בחזקת א"א ואי דנעמיד המת בחזקת חי הרי מת לפנינו ואף דזה אמרינן דוקא במקוה משום דחסר ואתאי משא"כ במיתה דמת ברגע אחד כמ"ש הנוב"י סי' ל"א ד"ה אמנם לדעת התוס' ליכא למימר סברא זו עיי"ש מ"מ נ"ל דהרי מיתת אדם בא ע"י אפיסת הכוחות וחיות האדם הולך מעט מעט כמו שכ' המפורשים בביאור הקרא מי גבר יחי' ולא יראה מות וע' בעקידה פ' ויחי והרי גם במקוה הקורטוב שבין ארבעים סאה לפחות מארבעים סאה חסר בבת אחת מ"מ כיון דדרך המקוה להתחסר מעט מעט הוי תרתי לריעותא כודאי וכן דבר הגורם למיתת האדם הולך לאט לאט ורגע המיתה היא כרגע החסרון במקוה מהקורטוב שבין מ' סאה לפחות

(ג) ובהכי נלע"ד לפרש דברי התוס' פסחים צ"א במפקח הגל ונמצא מת שחייב בפסח שני שהוא טמא מתחילתו והקשו בתוס' והרי חי הי' בתחילתו וכונתם דנוקמא בחזקת חי ותי' כיון שנמצא מת אית לך למימר שמתחילתו מת שכל הטמאות כשעת מציאתן ותמה בנוב"י הרי כל הטמאות כשעת מציאתן ל"א רק לקדשים כמ"ש תוס' נדה ד' גם אמאי מייתי פסח שני כודאי והכי שעת מציאתן עושה כודאי להביא חולין לעזרה והנ"ל הנה כל אדם יש לו חזקת חיוב לעשות הפסח וכשהוא מסופק אם יצא ידי פסח מוקמינן אחזקת חיוב. רק שהתוס' הקשו שעכ"פ נוקמא בחזקת חי והוי ספק דאוקי חזקה כנגד חזקה ותי' כיון דהוא עתה מת אית לן למימר שתחלתו מת, והכונה דהוי תרתי לריעותא העמד האיש בחזקת חיוב לעשות פסח ואין להעמיד הנהרג בחזקת חי דהרי מת לפניך. ואף במפקח הגל י"ל דלא מת בפעם אחת אך חיות הטבעי וכוחותיו אפסו מעט מעט ולפמ"ש מיושב קושיא שהקשיתי לעיל דהרי בספק אם נהרג תוך ג' ימים איכא ב' חזקות חזקת חי וחזקת הרוצח דלא יצא מהרוב עד זמן מאוחר ומה מועיל חזקת א"א. להנ"ל אתי שפיר לפמ"ש זקיני הת"ש סי' ב' ס"ק ל"ב וכ"כ הב"ח בתשובה דבנמצא רשע נאסר למפרע הבשר משום דלא נעשה רשע בפ"א והוי כמקוה, עיי"ש א"כ כיון דב' חזקות חזקת חי וחזקת רוצח איתרע וחזקת א"א לא איתרע מ"ה חזקת א"א עדיף או עכ"פ שקול כב' חזקות אלו. ובכ"ז אני אומר דזה ניחא במת או נהרג שלא עפ"י אדם אבל בנהרג ע"י אדם כעובדא דידן כיון דל"ש בזה לומר סברת חסר ואתאי דלא מת מיתת טבעי מאפיסת הכוחות א"כ איכא חזקת א"א בהדי חזקת חי וחזקת הרוצח מסייע לחזקת חי. ע"כ י"ל להתיר אף בספק ג' ימים ובהכי יש להשוות כל דברי הפוסקים דהתוס' ביבמות שכ' דבספק ג' ימים מותר קאי להדיא אנהרג ומ"ה מתירין והרשב"א בחידושיו והריטב"א האוסרין ומביאן הב"י והרב המגיד בפי"ג מגירושין כתבו והיכא דאשכחוהו ולא נודע אם תוך ג' ימים י"ל דקאי אמת או נטבע ונמצא ביבשה דל"ה תרי חזקה כנ"ל ולפמ"ש דהתוס' דוקא בנהרג התירו בספק ג' ימים י"ל הוכחת הרשב"א מדקתני אין מעידין אלא עד ג' ימים משמע דבעי דוקא שנודע שהיא תוך ג' ימים. להנ"ל המשנה כתבה בתוך ג' ימים מעידין בכל ענין ובספק ק ג' ימים יש חילוק בין מת לנהרג ע"י אדם כנ"ל

(ד) ודרך אגב ראיתי להנוב"י שם שדחה דברי החלקת מחוקק שפי' מה שמבואר בש"ע דביצא קול שמת או נהרג אחד ולאחר ג' ימים נמצא מותר ממנ"פ ופי' הח"מ דקאי זאת לדברי המתירין וכ' שהוא דחוק. ופי' הוא ז"ל דאף האוסרין מודין הכא דכיון שיצא קול שמת אחד איתרע חזקת א"א ומוקמינן הנמצא בחזקת חי. הנה בב"י ובריטב"א מבואר להדיא דלדברי התוס' מתירין ביצא קול מטעם ממנ"פ א"כ דברי החלקת מחוקק לא מלבו יצאו דהרי התוס' הם המתירין בספק ג' ימים. גם מ"ש דכיון דיצא קול איתרע חזקת א"א. הנה לפנינו בכתובות כ"ו ביצא קול שהוא בן גרושה וב"ח אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואנן אסקי' לי' ופרש"י אסקינן דאוקי גברא אחזקת כשרות אף שיצא הקול ועיין עוד שם ברש"י ע"א ונפיק עליו קלא ואחתינה עד שנבדק הדבר דמעלה הוא לכהונה הרי להדיא השתא התם דיש תועלת בקול מ"מ לא איתרע חזקת כשרות אף דאוקי תרי לגבי תרי כש"כ שלא יגרע חזקת א"א בשביל קול סוף דבר לדעתי דברי הנוב"י תמוהין והרי לפנינו דהריטב"א כ' לדברי התוס' מתירין ביצא קול. והרי התוס' הם המתירין ודו"ק

ולא הוצרכתי להאריך כל כך אך לפי שלעיל נשענתי על דברי הב"ש ס"ק ע"ז דמייתי למהרשד"ם שסומך על דברי ר"ת אפי' בספק ג' ימים והייתי סבור שמהרשד"ם מתיר אפי' אין פרצוף פנים קיים וכעת ראיתי למהרשד"ם סי' נ"ו שהביא ב"ש ומבואר שם דלא מתיר רק בפרצוף פנים קיים דר"ת מתיר אפי' בודאי ג' ימים מתיר מהרשד"ם בספק ג' ימים משא"כ כשאין פרצוף פנים קיים ולכן כתבתי סברא להתיר. מ"מ אין די בכח זה לבד להתיר. אך מסברות אחרות כמו שיבואר

ושוב מצאתי בנוב"י סי' מ"ט שהרגיש קצת בסברא זאת דמוקמינן להרוצח בחזקת כשרות דעד עתה כשר הי' וכ' דזה דוקא שהרוצח יהודי: ולפמ"ש גם בלא ידעינן מי הוא הרוצח הוי חזקה מחמת רוב דרוב אנשים אף נכרים אינן רוצחים ודוק. וע' עוד בנוב"י סוף סי' נ"ב שמחלק בין מת לנהרג לענין ספק ג' ימים בסברא אחרת לפמ"ש הטו"ז סי' שצ"ג דחזקת חי ל"מ הואיל וסוף אדם למות וזה ל"ש בנהרג עיי"ש, והנה מ"ש לעיל דאף ברוצח עכו"ם יש לומר עתה יצא מהרוב אין להקשות מהא דאמרינן בע"ז כ"ג דלא יתיחד עמהם מפני שחשודין על שפיכות דמים די"ל דלענין סכנת נפשות חוששין למיעוט. אך י"ל דמשנה דע"ז דקתני לעיל שחשודין על הרביעה ואח"כ קתני שחשודין על שפיכות דמים ולענין איסור אין חוששין למיעוט. ולפ"ז לענין שפיכות דמים נמי לאו מטעמא דחוששין למיעוט. אמנם דברינו נכונים יותר לפמ"ש החוות יאיר סי' ס"ו דבזה"ז לא חשידי עכו"ם אשפיכות דמים כעין שכ' הב"י סי' קנ"ג דבזה"ז אין חשודין על הרביעה (ול"ק לדברי הח"י ממ"ש הטור דאין מיחדין די"ל דספק סכנה חיישינן) וודאי מיעוטא נינהו הרוצחים ושייך סברתינו הנ"ל

(ה) ונבא לעיקר ההיתר מה שמכירים הבגדים ואף להפוסקים בכל בגדים ל"ח לשאלה מ"מ לשיטת הפוסקים דלמ"ד סימנים דרבנן גם בכלים דלא מושלי אנשי חיישינן לשאלה ה"ה בכל הבגדים חיישינן לשאלה או לגניבה כמו שהאריך בפרט זה בנוב"י סי' ל"ב. ומי יכניס ראשו בין ההרים הגדולים ועכ"ז אחוה דעתי הקטנה. הנה בתשובה אחרת כתבתי לבאר דברי התוס' יבמות ק"כ ע"ב ד"ה כלי' שכ' דמדאורייתא חיישינן לשאלה ומדרבנן