בית יצחק אבן העזר חלק א קיד

במעשה השני' דסמיך על מה שכבר הזכיר אבל באמת פשטא דלישנא דרי"ף לא משמע כן. ומ"ש בנוב"י דע"כ במעשה ב' הי' קולר דאם במעשה השניה לא בעי קולר למה הזכיר מעשה ראשון עיי"ש צ"ע דבמעשה ראשונה ל"ה מנין סימן כ"כ דלא הי' אלא ב' ומ"ה בעי קולר ומעשה שני' דהי' ששים וענין סימן ל"ב קולר. ואין להוציא דברי הרי"ף מפשטן ועכ"פ כיון דלדעת רש"י מהני מנין לצרף למקום ולדעתי גם דעת הרי"ף כן ואך לדעת הרמב"ם ל"מ מנין רק לצרפו לשני סימנים נושאי גמלים ומהלכין לכרכים של ביתר בנ"ד יש לצרף היד ורגל וגם מה שהי' מהלך בשטאלץ לסימן מנין ומועיל אף לדעת הרמב"ם. והנה ראוי לדבר אחרי שהאורחי ופרחי אמרו שיש לו ד' בנים כפי גביית עדות. ובאמת זה שלפנינו יש לו ב' בנים וב' בנות א"כ המנין לאו סימן הוא אבל הנראה לי לפ"מ דאמרו בירושלמי פ' שני דייני גזירות ופסקו הטוש"ע ח"מ סי' רמ"ז בהאי שהי' במדינת הים ואמר נכסי לבני בנותיו בכלל ואם אמר בשעת מיתה אין בנותיו בכלל מטעם דבודאי לאו למיעקר ירושה דאוריית' קאתי אבל שלא בשעת מיתה אף שאמר לבני בנותיו בכלל הרי דבלשון בני אדם בנות בכלל בנים א"כ זה שאמרו האורחי ופרחי שיש לו ד' בנים הכונה עם בנות ואולי אמרו בפירוש ילדים והכותב כתב בנים. ואף דבנזיר י"ב אמרינן אם אמר הריני נזיר כשיהי' בן וילדה בת אינו נזיר שם הטעם דבת אינה חשובה כ"כ ולא היה בכלל הנזירות משא"כ בלשון בריות בנו' בכלל בנים וגם רשב"ם פי' בהך דב"ב קמ"ג בהאי דאמר לבנו והי' לו בן ובת דדוקא מצוה מחמת מיתה אין בתו בכלל משמע דבשאר דוכתא בנותיו בכלל. אמנם מדברי מרדכי פ' מי שמת הובא ברמ"א רמ"ז באחד שאמר והתנה שבניו מן השני' יטלו ירושה וכתב דאין בנות בכלל בנים ומביא ראי' מהך דנזיר וגם במ"ל פ"ט דנדרים כתב בנודר מן הבנים אין בנותיו בכלל משמע דבלשון בני אדם נמי אין בנות בכלל וצ"ל בהך דירושלמי דאמר לבני בנותיו בכלל שם אומדין דעתו שרצה להלביש לבנותיו ובפרט דשם דוקא דבר הראוי לנקיבות לבנות וכמ"ש הפ"מ ומ"ה אומדן דעת איכא. ולכן צ"ע בדין זה ומ"מ נלפע"ד דגם הכא איכא אומדנא דאורחי ופרחי לא דייקי בהכי והעידו שיש לו ד' בנים וכונתם על ארבעה ילדים או שהכותב לא דקדק בכך ולו יהא הכותב כגמ' שלימה שלא דקדקו בזה. עיין בקדושין ס"ד מי שאמר בשעת מיתתו אין לו בנים ובודאי בנות בכלל דאם יש לו בנות היא אינה זקוקה ליבום כן י"ל דהכותב לא דקדק בזה. ועיין בתשו' ח"ס סי' ע"א באחד שאמר שיש לו שתי בנות ונמצא שאחת נפטרה קודם פרידתו והתאבל עלי' ושם מייתי לתשו' הר"ן סי' ל"ג ותשו' מ"ב אף אם יש איזה שינוי מתרצים דבריהם אך דמייתי שם דברי תשוב' ב"י סי' י"ב שסותר קצת לזה וכתב לחלק דשם בהך דב"י עיקר העדות תלי' בזה משא"כ בהך דתשו' מ"ב עיי"ש א"כ לפ"ז גם בנ"ד דעיקר ההיתר תליא בהך דמנין אולי לא מתרצין העדות. אבל באמת גם בנ"ד יש סימנים בלא"ה שהיה גילעהמט ושהלך על שטאלץ ושאמר שהוא מנארייאב או מברעזאן ואנחנו נחפש אם לא נאבד אחד על כן צרפנו סימן המנין שיהי' ההיתר ברור על כן יש לתרץ מה שאמר העד בנים כונתו ילדים ובנות בכלל וראיתי שם בח"ס סי' ע"א מביא הקו' על הך דחיישינן לשני שוירא לר"ה מהך דקרוב דאזלינן בתר קרוב בשם בעל ב"מ ובעל ת"ג וכבר כתבתי כן לעיל בשם הגאון מהר"ז מרגליות וכתבנו ישוב נחמד ש לקושיא זאת

(כא) ותבנא לדינא אשה דא מותרת להנשא בהיתר המבואר האחד לסמוך על דעת הרמב"ם דמשמע מדבריו דסימנים דאורייתא ורק מדרבנן ל"מ בעדות אשה מטעם סמוך מיעוטא לחזקה והוספנו דין חדש דהיכא שידוע שיש למת אשה אחת שיצאה מחזקה הרוב אינו רק מברר ול"א סמוך מיעוטא לחזקה ומועיל סימנים אמצעים. ב' יש ספק אולי מקרי זה שני סימנים שהלך על שטאלץ וידו ורגלו גילעהמט. ג' הואיל שידוע שהוא מברעזאן או מנארייאב יש לעשות חיפוש ליתר שאת לחקור ולדרוש ד' יש לצרף מנין הילדים לסימן אמצעי ולעשות סימן מובהק. ואם שהיתר אחד לא יצדק נפרד יצדק מחובר. והנה לעיל דברנו אם מנין הוי סימן והבאתי הך דסי' ס"ה בח"מ דשם מבואר דמנין הוי סימן ע"ש בדברי הרמ"ה והש"ך. וממוצא הדברים נ"ל להעיר בדבר חדש דאף דל"מ יאוש בתר דאתי ליד זוכה מ"מ בשטרות מהני יאוש אף לאחר דאתי ליד זוכה דהרמב"ן כתב בב"מ כ"ו ע"ב בטעם דל"מ יאוש אחר דאתי ליד זוכה דנעשה כבר שומר עליו וידו כיד הבעלים ול"מ יאוש ואין כונת הרמב"ן דוקא שומר שכר דאפי' לרבה ל"מ יאוש דמ"מ שומר חנם הוי וידו כיד הבעלים אלא דהאמת נקט. אבל בשטרות דנתמעטו מדין שומרין ואפי' שומר חנם ל"ה א"כ ל"ה ידו כיד הבעלים ומהני יאוש. ובהכי מיושב מה שהקשה בתומים סי' ס"ה. על הרא"ש שכתב דמש"ה בעינן כתובין אף דמנין גופיה הוה סימן משום דבעלים מתיאשין. והקשה בתומים דא"כ באין בו אחריות נכסים דאמרינן יחזור לצור עפ"צ והלא שטר שאין בו סימן והבעלים נתיאשו עיי"ש. להנ"ל נכון. דבאמת בב"מ מקשה בגמ' למ"ד יאוש שלא מדעת ל"ה יאוש ממעות וכמה דברים ומשני אגב דיקירא מידע ידע דנפל מני'. וכן פסקינן בש"ע דדוקא בדבר שכבד קצת סתמא מידע דנפל מיני' משא"כ שטרות דקל שמא לא ידע דנפל מני' והוה יאוש שלא מדעת א"כ צ"ל דברי הרא"ש. אך למ"ש דבשטרות מהני יאוש אף לאחר דאתי ליד זוכה אתי שפיר דברי הרא"ש ומעתה זה ביש בו אחריות נכסים דעומד לראי' ודינו כדין שטר ומהני יאוש אף לאחר דאתי ליד זוכה משא"כ באין בו אחריות נכסים לר"מ דאינו גובה בו כלל ורק לצור מהדרינן דיש בו ש"פ לצור לענין זה הוה שומר אבידה דלצור אין חילוק בין שטרות ושאר דברים כדאמרינן בב"מ ול"מ יאוש לאחר דאתי ליד זוכה ומ"ה צריך לחזור למלוה לצור וזה ישוב נכון והרבה יש לדבר בפרט זה וע' בתומים שם מ"ש לתירוץ הגמ' בשחייב מודה דבר נחמד ואכ"מ להאריך בזה, ועיין בתשו' הגאון ר' חיים כהן אודות אחד שמת ואחד אמר שהוא מנארייאב והשני אמר שהוא מברעזאן ומה שהתיר שם ובנ"ד א"צ לזה דכבר ביארנו שאמת מברעזאן או מנארייאב הואיל ודר: הכא והכא. והנה היה מקום לצרף גם זאת שאמר הארחי ופרחי שהיא מפרנסת מתפירה אבל לפי שדבר זה אינו מתברר יפה קצרתי בזה. וביחוד לא אדון הנני להתיר העגונה הזאת עד שיצטרף ש"ב הגאון רשכב"ה האב"ד דק' לבוב ואם יסכים להתיר הנני לצרף לימטא שיבא מכשורא להתיר אחרי החיפוש כנ"ל

סימן סו

עוד לשאלה הנ"ל

(א) הנה לעיל הארכתי בזה שביאר בג"ע שיש לו ד' בנים ובאמת יש לו מאשה זו ב' בנים וב' בנות. והבאתי דברי המ"ל מה' נדרים דהנודר מן הבנים מותר בבנות ודברי המרדכי פ' מי שמת שהובא ברמ"א ח"מ סי' רמ"ז שכתב דבנות ל"ה בכלל בנים ומ"מ צדדנו להקל לפי שיש לתלות דהב"ד לא דקדקו בכך ואחר שכתבתי זאת הראה חכם אחד דברי הפרי מגדים בא"א בפתיחה כוללות סוף חלק ג' כתב בשם התיו"ט פ"ד דכתובות דבנים אף נקבות במשמע. ועיינתי בתיו"ט כתב כן בפשיטות והביא ב' ראיות ראי' אחד מבעצב תלדי בנים. ראי' ב' מבנים אתם לד' אלהיכם. והנה בראי' ב' עמדתי משתומם דהרי בקדושין ס"ל לאיסי דנשים פטורות מקרחה משום דכתיב בנים אתם וכו' בנים ולא בנות. ורבנן דפליגא ה"ט משום דכתיב כי עם קדוש אתה כדמשמע קצת בתוס' דף ל"ו ד"ה אי לאו דדוחק דרבנן ואיסי פליגי בזה והוא תמיה גדולה על התיו"ט איך העלים עין מגמרא הנ"ל ושלא יהיו תמוהין דבריו כל כך נ"ל דזה דרשו בגמרא מיתור הקרא. כדמשמע בגמרא שם דמקשה לאביי הך בנים למאי אתא. אבל היכא דליכא יתור קרא ס"ל לתיו"ט דמשמע אפילו בנות וכן בזה דדריש בקדושין נ"ו בני ישראל סומכות ואין בנות ישראל הכל מיתור קרא ועדיין צ"ע ובעיקר דברי התיו"ט תמהני שלא הביא דברי המרדכי פ' מי שמת דבנות ל"ה בכלל בנים. גם דברי המבי"ט ח"א סי' ק"ב צ"ע בענין זה שפסק דבת הוי בכלל בנים והוא ממש היפך דברי המרדכי דבמעשה שבמרדכי התנה האב שבנים מן השני' יטלו חלק ופסק דבת ל"ה בכלל בנים ובמעשה דמבי"ט התנה שבאם לא יהי' לה בנים תטול אך מאתים והי' לה בת ופסק דתטול כל הכתובה. ואיך לא הביא דברי המרדכי הגם דבדין גופא אינם סותרים המרדכי והמבי"ט דבהך דמרדכי דמיירי בירושה הבת לא תטול ובהך דמבי"ט הוה ספק בתנאי ופסקינן דתטול כפי דינה כמו אילו לא הותנה שום תנאי. ועכ"ז הוא פלא שלא הביא דברי המרדכי והביא שם דברי מרדכי דב"מ דחתנו כבנו ולא הביא דברי המרדכי בזה הדין גופא שכתב היפך מדבריו דמאי דמייתי מרדכי מנזיר הביא המבי"ט ודחה כמו שדחינו לעיל בתשובות ראיות המרדכי וצ"ע טובא על המבי"ט גם מ"ש במבי"ט מהך דדרשינן והתנחלתם אותם לבניכם ולא לבנותיכם וכתב דלענין ירושה שאני דגלי קרא תמוהין דבריו מתלמוד תורה דדרשינין בקדושין כ"ט את בניכם ולא בנותיכם ושם ל"ה לענין ירושה

(ב) עוד צע"ק בהך ענינא בדברי ז' הש"ך ביו"ד סי' של"א ס"ק צ"ז שכתב מעשר ראשון נותן לזכרים ולנקבות שנאמר ולבני לוי נתתי עיי"ש ומזה לא מוכח כלל. הגם דהוא ממש לשון הרמב"ם. אבל הרמב"ם לא כיון כלל שהביא ראי' דנותן לנקבות. אך דמעשר ראשון נותן ללוים. וכן מוכח מלשון הב"י סי' של"א ומאי שכתב דמעשר ראשון נותן לנקבות למדה הרמב"ם פ"א מבכורים מדכתיב לך נתתים ולבניך ולבנותיך. ולפענ"ד ברמב"ם שם יש ט"ס שכתב בה' י"א שם הנה למדת שהמתנות שנותנין לנקבות ולזכרים חמשה, ולמעיין שם לא הביא שום לימוד על זה בתחילה. ואיך כתב הנה למדת. ולכן צ"ל ברמב"ם כן החמש שבא"י נותנם לזכרים ולנקבות שנאמר כל חלב תירוש ויצהר לך נתתים וקאי אלעיל דלבניך ולבנותיך. או דיליף לה מקרא שם דלבניך ולבנותיך. ועכ"פ למד רמב"ם מאיזו קרא. ואח"כ צ"ל הנה למדת בחמש שבא"י שנותן לזכרים ולנקבות דזולת ט"ס אין שום הבנה לדברי רמב"ם למעיין שם. אבל שילמד מקרא דולבני לוי אין שום הבנה. ודברי הש"ך תמוהין ואין כאן מקומו. ועכ"פ הראנו לדעת דהדבר תלוי באשלי רברבא. אי נקבות בכלל בנים. וראי' ראשונה מתיו"ט נכון ולכן לדינא יש להקל ואין לפקפק על העדות מצד הנ"ל. אך אחר שכתבתי כל זאת נגבה עדות בפנינו ונפל ספק בהיתר זה ממנין הבנים לפי שיש לבעל אשה זאת בנים מאשה אחרת. ובג"ע אין מבואר אם הד' בנים מאשה זאת. שיהי' מנין סימן. אך גם זולת היתר זה נראה עפ"י ג"ע להתיר שיש לומר דסימן דהיד שמאלי מרתת. ורגל השמאלי גילעהמט וכבד ואין מרגיש כאב הוי כצמצם המקום וקצת כסימן מובהק. ובצירוף שני סימנים יש להקל ע"י החיפוש. בצירוף ההיתר שהוספתי הואיל יש עדים שהיה לו אשה מהני סימנים אמצעיים גם החיפוש המוזכר בתוספתא מועיל מאוד להתיר. והנלע"ד כתבתי

סימן סז

ב"ה ברעזאן יגידו השמים צדקו לפ"ק

על התשובה הנ"ל השגתי מכתב מש"ב הרב הגאון רשכב"ה וכו' מוה' יוסף שאול הלוי האבד"ק לבוב. וזה אשר השבתי על דבריו הקדושים

(א) הנה מה שחשש כ"ג אחרי שהי' גילעהמט בידו ורגלו השמאלית איך הלך על שטאלץ. ימחול לראות בהג"ע כי הי' נשען יד ימינו