בית יצחק אבן העזר חלק א קיא

חוטא בבע"ד עדיף מעד ורק אנאמן לכנוס קשי' לי' באופן דעדיין יש לפקפק בהראי' מהר"ן דהיכא דממנ"פ יצא מחזקה מהני בירור ע"א

(ה) והנלפע"ד ראיה נגד סברא זאת דאס"ד דהיכא דקים לן דאשה אחת יצאה מחזקה ע"י גט ובא עד אחד ואמר זו נתגרשה נאמן הואיל דהוא אינו רק מברר איזה יצאה מחזקה. א"כ איך מוכח בריש, פרק האשה מדקתני שלא ברשות ב"ד מכלל דרישא ברשות ב"ד ובע"א אלמא ע"א נאמן עיי"ש דמקשה והרי אין דבר שבערוה פחות משנים ומסיק דמדרבנן הוא ודלמא ע"א אינו נאמן ורק דמיירי שידעו לנו שמת אחד ואמר קודם מותו שיש לו אשה. ובכה"ג ע"א נאמן מדאוריית' דאינו רק מברר איזה אשה יצאה מחזקה ולעולם היכא דלא נודע אם אשה יצאה מחזקה אין דבר שבערוה פחות משנים ואולי יש לישב זאת ולומר דמש"ה הוצרך בגמ' לאתויי ותנן נמי הוחזקה להיות משיאין עד מפי עד ואשה עיי"ש. ולמ"ל עוד ראיה וצ"ל דבאמת ממתניתין אין ראיה די"ל כנ"ל ורק מדקתני הוחזקה להיות משיאין משמע דבכל גווני ע"א מהימן אפילו באיכא חזקה ומש"ה מקשה שם

אמנם מפשטא דש"ס בכתובות כ"ב דאמרינן שם תרגומא בע"א עד אחד אומר נתגרשה ועד אחד אומר לא נתגרשה תרווייהו בא"א קמסהדי ואין דבריו של אחד במקום שנים היינו ע"כ דאין דבר שבערוה פחות משנים ואם נימא כנ"ל משכחת לה גם בע"א כגון בידעו בעדים שאשה אחת נתגרשה וע"א אומר אשה זאת וע"א מכחיש בכה"ג העד אחד נאמן ג"כ כשנים לברר מי יצא מחזקה והו"ל כעד נגד עד ומדסתמו בגמ' משמע דבכל גונא אינו נאמן להוצי' מחזקת א"א וע"כ דוקא בגונא דהר"ן דנאמן לכנוס וקשי' לי הרי היא בחזקת א"א ואיך יכנוס אותה ושפיר תירץ דהוא ג"כ מחזיקה בא"א ורק שאומר קידשה. אבל אם אומר להוצי' מחזקה אף שנודע שאחת יצאה מחזקה אינו מועיל ע"א וזה ברור לפענ"ד. ומ"מ גם זולת ראי' מהר"ן נ"ל הסבר' נכונה דאף דאמרינן סמוך מיעוט' לחזקה וכן אף למה שכתב הריב"ש דתרי חזקה עדיף מרוב או דשוה לרוב מ"מ היכא שבודאי יצא אחד מחזקה והרוב אינו רק מברר מי יצא מחזקה ודאי מועיל

(ו) באופן דהדין שכתבנו דהיכא דידעינן שהיה לו אשה לרמב"ם מהני סימנים יש לו מקום גדול בהלכה ובסברא. ובהכי אולי היה מקום לישב דברי הנ"י התמוהין מאוד שכתב ואע"ג דסימנים דרבנן אסימן מובהק כי האי סמכינן אפילו באיסור' דאור' וכו' ומתניתין דהכא בשאינו סימן מובהק כגון ארוך וגוץ ובכלים חיורא וסומק' והדבר תמוה מאוד דכיון דסימנים אמצעים לא מהני אמאי כתב דמתניתין בחיור' וסומק' דל"ה אפילו סימן אמצעי כדמוכח בגמ' ולוקי למתניתין בסימן אמצעי ולא בחיור' וסומק' וארוך וגוץ. וכבר תמהו על זה המפורשים. להנ"ל יש לומר דהנ"י ג"כ יסבור כדעת הרמב"ם דדוקא בעדות אשה לא מהני סימנים דמוקמינן האשה בחזקת א"א וביררנו לעיל דלפ"ז היכא שאמר זה שמת שיש לו אשה קודם מותו מהני דהרוב רק מברר מי יצא מחזקה ובמתני' משמע דבסימנים באין אופן אין מתירין. ולכן מוקי למתניתין בסימן גרוע דל"מ אף בכה"ג ואף דבה"א דגמ' הוי מוקמינן בסימן אמצעי למאי דמשני מתניתין בחיור' וסומקי וארוך וגוץ עדיף לו יותר אוקימת' זו דאפי' באומר קודם מותו שיש לו אשה לא מהני ומיירי מתניתין בכל גונ'. כן נ"ל בישוב דברי הנ"י לפי חומר הנושא. אך כ"ז לפמ"ש הרב המגיד בה' גזילה ואבידה לדעת הרמב"ם אבל להלכה דגם באבידה ל"ה רק דרבנן גם בכה"ג לא מהני דהרי באבידה ג"כ ליכא חזקה. אך עכ"פ יועילו דברינו לסניף להתיר דבאמת הדבר ספק איך הלכה בזה דדעת הרמב"ם הוא יסוד גדול בהלכה זו

והנה אם נאמר דסימנים מהני מטעם רוב יקשה בגמ' חולין צ"ו דאם אמרו סהדי פלניא דהאי סימנ' קטיל נפשי' לא קטלינן ליה והרי הולכין בד"נ אחר הרוב ומפאת כן כתב הפ"י בקונטרס אחרון לכתובת דשם הטעם משום דנאמן לטעון ברי נגד סימנים כמ"ש הרשב"א דמהני טענת ברי נגד חזקה. והפלא בעיני על מאור עולם שהי' בזה ולא הרגיש בדברי התוס' ב"ק כ"ז ע"א דאף לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב היכי דמצי לטעון קים לי בנפשי שאני מן המיעוט אף רב מודה עיי"ש ודוק' היכי שצריך לטעון קים לי בנפשך פליג רב ע"ש. ולפ"ז בד"נ נמי דוקא היכי דל"מ לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וכן הני דמייתי בפ' בן סורר לראי' דהולכין אחר רוב הוא היכי דל"מ לטעון קים לי בנפשאי (וע' בספרי לא"ח סי' נ"ג) ולפ"ז ברוצח שהעידו עליו בסימנים מצי לטעון קים לי בנפשאי. ובזה מיושב קושית התוס' בחולין שם דבאשה שנשאת בסימנים הבועל ל"מ לטעון קים לי בנפשאי אך קים לי בנפשו של מת שהוא מן המיעוט וזה ל"מ והוא הערה גדולה מדברי התוס' ב"ק לסוגי' זו אף שכבר הלך הפ"י מקצת בדרך זה אבל לא הי' לו דברי התוס' ב"ק הנ"ל לראי' ויסוד מוסד

(ז) אך אמנם לפ"מ שאנחנו מבינים דברי התוס' ב"ק שם שכתבו דבשור לא מצי לטעון רק קים לי בנפשך וטוען הלוקח שהוא מן הרוב וביארנו הדברים דמה שטוען קים לי בנפשך לא מהני דהיא טענת ספק דמאין יודע זאת לומר בבירור כן מה הי' בדעת הלוקח ומ"ה ל"מ לרב וע' בתוס' בכורות דף כ' ד"ה ור' יהושע מ"ש שם. ולפ"ז דברי התוס' שפה אחת ודין אחד דטענת שמא ל"מ לרב עי"ש ולפ"ז באשה שנשאת בסימנים והבועל יטעון ברי שהמת לא הי' בעלה שיודע שהוא אחר שהכירו בטב"ע לא יהי' חייב מיתה. ושוב קו' התוס' במקומה עומדת בחולין. ואמנם לדעתי באמת לא קטלינן בכה"ג דהרי כ' התוס' ביבמות קט"ו דאם יטענו העדים שהלכו בגמל' פרח' מהני. והיכי דלא טענו קטלינן והטעם ג"כ כנ"ל דטענת ברי מהני נגד רוב וה"ה באשה שנשאת בסימנים ודוק היטב כי הדברים האלו הם מקצוע גדול. אך מה שצ"ע לפ"ז בדברי התוס' ב"ק שכתבנו בביאור דמ"ה ל"מ לטעון קים לי בנפשך דהוי טענת שמא א"כ בב"ב צ"ג דמקשה לרב משור שנגח את הפרה דהרי רוב פרות ולד מעלי' ילדן. ודלמא מיירי שם בטענת ברי שטוען שעמד שם כמו שפי' הרשב"ם שם וגם לרב אין הולכין אחה"ר וזה צ"ע על השטמ"ק בב"ב שכ' להדי' דרב דוק' בטענת שמא ס"ל הולכין בממון אחר הרוב ומאי מקשה וצ"ל דלשטה זו משמע לגמ' דמשנה מיירי בטענת שמא וצ"ע ואכ"מ

(ח) ואמנם בקצות החשן סי' רנ"ט הקשה דאם סימנים ל"ה רק מטעם רוב איך נוציא ממון בסימנים ובסוגי' דשומשמא ביבמות קט"ו מוכח דמוציאין ממון בסימנים וגם הקשה עב"ב קכ"ח. והגם די"ל דשמואל דס"ל במטלטלין ל"מ עדות סומ' אף שיתן סימנים דס"ל כשיטתו דאין הולכין בממון אחר הרוב ובקרקע מהני לכ"ע דבקרקע הולכין אחה"ר כמ"ש הקצה"ח סי' ר"פ ורב ששת דס"ל בב"ב קכ"ח דאפילו גלימי מהני יסבור כרב מ"מ עדיין יש לעיין. לכן הנ"ל דבסימנים מובהקין מוציאין ממון כשיטת הש"ך סי' רצ"ח ומאי דקשי' ליה לקצה"ח מגמ' חולין צ"ו נלע"ד בד"נ שאני דכבר מבואר אצלינו בתשו' דהיכי דבעינן הכרה ל"מ סימנים ומה"ט נ"ל בבכור בעי שיצא בפדחת אבל אם יצא מקצתו אף שאביו הי' יכול לתת סימן ל"מ והפלא שברי"ט אלגזי בכורות מ"ו כ' דהיכי דיצא דרך מרגלותי' אף שיצא רובו מסורס ל"מ לענין בכורה עיי"ש שמקשה על התוספת' ומאי דפשיט' ליה לרי"ט אלגזי פשיט' ליה לקצה"ח לאידך גיס' בשב שמעתת' ז' פט"ו והבי' מזה ראיה לשיטת ר"ת דמהני ט"ע לשאר הגוף והם נחלקו מהיפך להיפך ועכ"פ זאת מבואר דאם ט"ע ל"מ לשאר גוף ודאי ל"מ לענין בכורה ולכ"ע היכי דיצא מיעוטו אף שיש סימן ל"מ לענין בכורה והטעם דהכרה ל"ה בסימן ומה דאמרינן בבכורות לתי' אחד יכיר לחוד והכרה לחוד ולעדות אשה גרע היינו דבעדות אשה בעי ידיעה בבירור ופרחת ל"ה ידיעה בבירור דכל הפדחת שוין. אבל מצד אחר חזינן דבכור גרע דבעדות אשה דבעי ידיעה שזה בעלה מהני סימנים מובהקין משא"כ בבכור בעי הכרה והוה רק בראש ובט"ע ולא בסימן. ומה"ט כתבתי לישב שיטת המבי"ט שהביא בנו מהרי"ט ואחרונים באחד שקידש אשה ופני האשה מכוסות דלא מהני קדושין דל"ה ראיה ברורה רק בהכרת פנים ובמקום אחר כתבתי לישב כל מה שהקשה עליו הגאון מליס' בספר קהלת יעקב

ומעתה מה"ט אם אמרו עדים פלגא דהאי סימנא קטל נפשי' ל"מ דבעי שעדים יכירו הנדון וגם הראי' בעי ראי' ברורה וסימנים ל"ה הכרה כמו בבכור וזה דוקא בד"נ דל"מ ידיעה בלא ראיה. אבל בד"מ דמהני ידיעה בלא ראי' ואף מוציאין ממון בידיעה ברורה כדאי' בח"מ סי' צ' מ"ה מוציאין ממון בסימנים מובהקין. ובזה מיושב קושי' התוס' בחולין משטר. והנה בספר טיב גיטין כתב מקצת מדברינו אלו בגיטין כ"ח. אבל לא ביאר כל הצורך. והנה ביארנו ראיה מבכור דל"ה הכרה בסימן וע"כ ל"מ סימנים בעדות אשה רק מטעם ידיעה דבעדות אשה מהני ידיעה בלא ראיה דכל הטעם משום מלת' דעבידי לגלויי ודייקא הכל הוי ידיעה והוכחה ולא עדות ברורה. ולפ"ז היה מקום לומר דקודם שהוחזקו לישא עפ"י ע"א ועד מפי עד אם נאמר דכדיני נפשות דמי' לענין דרישה וחקירה וידיעה בלא ראיה ל"מ גם סימנים מובהקים ל"מ ומאי דמהני בגט אשה סימנים מובהקים היא לפי מה דכתב הב"ש דבעדות אשה ג"כ מהני ידיעה בלא ראיה עיין סימן מ"ב בא"ה. ובאמת מאי דכתב הט"ג בטעם הואיל ועפ"י הרוב דנין ל"מ בעדים זה אינו ברור והיטב. אשר חלק עליו הגאון מלבוב בשואל ומשיב מ"ק סי' קפ"א ח"א דעדים יכולין להעיד עפ"י רוב. אבל מאי שכתבנו בראי' מבכור דל"ה הכרה בסימן הוא לכאורה כראי מוצק דהרי בן הוי אף עובר וראי' מקדושין ע"ח דאביו נאמן אף על עובר ע' מה שכתב בפתחי תשובה בשם הגאון ר"ע סי' ד' בא"ה שנסתפק ותמהתי עליו מגמ' דקדושין הנ"ל. (וע' מ"ש לעיל סי' נ"ד אות י"ג) ועל כרחך צ"ל הא דעובר אינו נוטל פי שנים משום דל"ה הכרה כל שלא יצא ראש אף שיצא שאר עובר ויש לו סימן ל"ה הכרה מטעם הנ"ל ועכ"פ לענין ממון מהני סימן מובהק אף להוציא כדמוכח מב"ב קכ"ח

(ט) ועיין מה שהקשה התוס' שבועות ל"ד בהא דאמרו בגמ' לימא ר' יוסי הגלילי ל"ל דר' אחא דאי אית ליה דר' אחא בד"נ נמי משכחת לה עדות המתקיימת בידיעה בלא ראיה והקשו התוס' דמשמע דר' אחא אית ליה גם בד"נ אומדנא. ותמהו מסנהדרין דשואלין העדים אולי מאומד מעידין ודייק הא בדיני ממונות מעידין כמאן כר' אחא ומשמע דר' אחא ל"ל אומדנא בד"נ וביארנו בישוב קושי' החמורה מאוד לפי מאי דרצו לומר בש"ס ב"ב צ"ג דר' אחא ורבנן פליגי בפלוגת' דרב ושמואל ומסיק דר' אחא אזיל בתר חזקה דעדיפ'. והתוס' יבמות כתבו בדף קט"ו דאף דל"ח לגמל' פרחא זה דוקא אם לא טענו העדים דאז קטלינן דמדלא טענו אין להסתפק בכך עי"ש בשם הר' מנחם. הרי דאף בד"נ דטוענים לזכות בכל מאי דאפשר מ"מ קטלינן לי' ולא טוענים מלתא דל"ש אבל אם טעין מהני ועיין תוס' קדושין ע"ג ד"ה מאי. ולפ"ז אין תימא אם יסבור ר' אחא דגם בד"נ אזלינן בתר אומדנ' אבל היינו דוקא אם הוא מודה לא חשבינן ליה כמחייב א"ע דפטור ממיתה כדאית' במכות דף ה' אבל אם היה טוען שלא הרג וטוען מלתא דל"ש מהני טענתו ועיין מהרש"א ריש פרק שור שנגח אף דרבים חולקים על מהרש"א אבל לר' אחא בד"נ יש לומר כן. משא"כ בד"מ ל"מ כלל טענתו דס"ל חזקה עדיף מרובא ול"מ שום טענה. ומעתה שני הסוגיות נכונים דהא דאמרינן בסנהדרין שמא מאומד ראיתם. אתי אף לרבי אחא דמסתמ' הוא מכחיש ואם טוען מלתא דל"ש מהני אבל בדיני ממונות לר"א ל"מ שום טענה. ומאי דאמרינן בשבועות לר"א משכחת ידיעה בלא ראי' בד"נ היינו דלר"א משכחת לה גם בד"נ בגונא דאינו מכחיש דלר"א בכה"ג קטלינן עפ"י עדותן ולא חשבינן מרשיע א"ע משא"כ לרבנן לא משכחת לה דהעדות לאו כלום והו"ל מרשיע א"ע ודלא כמו שכתב מהרש"א בריש שור שנגח דאפילו לרבנן ל"ה מרשיע א"ע אלא כהתומים שחולק על מהרש"א כן נלע"ד בישוב קושי' התוס' בדרך נכון ואמת. ועיין בריטב"א לשבועות דף ל"ד גבי מי לא בעי למידע אי בתולה בעל ואכ"מ להאריך בזה. ועכ"פ הדבר מבורר דסימנים מובהקים עדיף מרוב ומוציאין ממון וסימנים אמצעים ל"מ אף בעדות אשה מספק ואף אם נודע שהיה למת זה אשה שצדדנו לעיל דיש מקום לומר לרמב"ם מהני מ"מ לשאר פוסקים דסימנים אף באבידה דרבנן אין מקום להתיר רק בסימנים מובהקים

(י) ונבא עתה לעיקר שאלתינו אחרי ששלחנו קצת דברים בענין סימנים. הנה מה שהיה גילעהמט אם הוה סימן מובהק או סימן אמצעי או סימן גרוע הנה בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קנ"ז מבואר דפסח ל"ה סימן וכן כתוב בתשו' זקיני מהר"ם מלובלין סי' נ"ו והובא בק"ע דפסח ורגליו עקומות ל"ה סימן מובהק עיי"ש. ובנוב"י סי' נ"א רצה לחלק בזה דהיכא דרגל א' לצד חוץ ורגל אחד לצד פנים הוה סימן מובהק אבל לא החליט הדבר ולפ"ז בנ"ד שהי' גילעהמט כיון שבא מחמת חולי ודאי ל"ה סימן מובהק דלא עדיף מפיסח וגם דסימן מובהק ל"ה רק מאי דלא נמצא רק אחד מאלף וסימן זה ידו השמאלית ורגלו גילעהמט י"ל דהוי מלתא דשכיח ול"ה סימן מובהק אך מתשובת מהר"ם מלובלין משמע דסימן אמצעי הוא מה שהי' פיסח אך דל"ה סימן מובהק. ולפ"ז יש מקום לומר לכאורה כיון דהיה ידו וגם רגלו גילעהמט א"כ הוה כשתי סי' אמצעים ולשי' הרבה פוסקים מהני צירוף סימנים אך לדעתי ל"מ צירוף סימנים רק סימנים נפרדים אבל סימן אחד הכפול בב' איברים ל"ה רק סימן אחד ול"מ הגם שלא בבל