בית יצחק אבן העזר חלק א קי

הרמב"ם אינו מוכרע בזה דבפ"ג מה' גזילה ואבידה כתב הסימנים המובהקים סומכין עליהם בכל מקום דבר תורה והמדה או המשקל וכו' סימנים מובהקים הם עיי"ש ומשמע דכוונתו לסימנים שאינם מובהקים ביותר ורק לסימנים אמצעים כמו מדה או משקל וס"ל סימנים דאור' וכן כ' שם הה"מ ומ"מ פסק פי"ג מגירושין דל"מ סימנים להתי' אשה הרי דס"ל סימני' ל"ד וכבר תמה בזה הל"מ גם בפ"ג מגירושין כתב הרמב"ם דוקא כרב בצד אות כליני ומשמע דס"ל סימנים ל"ד כמו שהקשה גם שם הל"מ ובפ"ז מה' נחלות פסק שם דבסימנים ואבד זכרו יורדין לנחלה שלא החמירו בדבר אלא משום איסור כרת עיי"ש ומשמע דהא דאשה אינה נשאת בסימנים הוא חומרא בעלמא. והנראה דהרמב"ם ס"ל אף את"ל סימנים דאורייתא מ"מ ל"ה רק כמו רוב ומ"ה מהני באבידה מדאורייתא דבאבידה אזלינן בתר רובא כמ"ש התוס' ספ"ק בכתובות משא"כ באשה דאיכא חזקת א"א אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ומ"ה ל"מ סמנים להתיר אשה וזו רק מדרבנן ומ"ה כתב הרמב"ם בגזלה ואבידה הסימנים סומכין עלי' בכל מקום דבר תורה דמדאורייתא מהני סימנים בכל מקום ורק מדרבנן לא מהני בעדות אשה מטעם סמוך מיעוטא לחזקה. אמנם לפ"ז קשיא בגמרא דקאמר נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים והרי אף אם מהני באבידה ל"מ בגט אשה דאיכא חזקה וכבר תמה בזה בנוב"י תנינא סי' ס' ולא העלה בזה דבר ברור. והנלע"ד דקשיא בגמרא אמאי לא אמר נ"מ להתיר אשה בסימנים במיתת הבעל כקושי הפ"י גם יש לדקדק בדברי רש"י שפי' שאבד מן השליח ולא פי' שהבעל עצמו אבדו והנ"ל עפ"י מה שכתבתי דסימנים מטעם רוב ורק דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. וכלל זה מסור בידינו דזה דוקא אם הרוב והחזקה באין כאחד אבל אם כבר היינו דנין עפ"י הרוב והחזקה דבר אחד שהוא מן הרוב ל"מ אח"כ החזקה נגד הרוב שכבר היינו דנין והחזקנו וכן כתוב בישועת יעקב באה"ע סי' קע"ב ובא"ח סי' שכ"ט והוא סברא מוכרחת. ועיין פרי מגדים יו"ד סי' א' במשבצות אות גם לענין חזקה כן הוא. ולפ"ז נחזי אנן השליח שאבד הגט והוא שליח בשכר דסתמא דמלתא הכי הוא כדמשמע מדברי הב"ש סי' קל"ב הוה שומר שכר והוא מחויב לשלם לבעל עבור הגט ואם אח"כ נמצא הגט והשליח תובע הגט שיפטור עצמו מן הבעל ודאי מחזירין לו הגט והוא פטור מלשלם דאומר סימנים שזה גיטו והרוב מסייעו לו ובודאי פטור מלשלם וכיון שכבר הינו דנין והחזקנו שזה גיטו שיפטור עצמו מ"ה מועיל הרוב אף שיתן אח"כ הגט לאשה כיון שכבר החזקנו לענין ממון שיפטור עצמו ומ"ה מגרש בגט זה. וזה יהיה ג"כ הסברא שכתבו התוס' בחולין צ"ו מה דמחזירין שטר בסימנים להוציא היינו כיון שעכ"פ לענין הנייר מועיל הסימן דל"ה נגד חזקה מועיל ג"כ אח"כ להוציא. ויהיה איך שיהיה בכונת התוס' שם דאולי התוס' לא ס"ל רוב שכבר הוחזק כמ"ש האחרונים שם אבל הרמב"ם והרבה פוסקים ודאי סוברים כן. ומצאתי בריטב"א ב"מ שכתב כעין דברינו דכיון דממונא מהדרינן בסימנים ומהדרינן הכיס והארנקי מ"ה הגט כשר דמיגו דמהדרינן אהאי מהדרינן אהאי עיי"ש. ולפ"ז נכונים דברי רש"י דדוקא באבד מן השליח אבל אבדו הבעל דאין אנו דנין אך לגרש בו דכותבין גט על נייר אף שאין שוה פרוטה ואינו שוה לצור ל"מ סימנים דתיכף אנו דנין על חזקה וסמוך מיעוטא לחזקה משא"כ בשליח השליח יצטרך לשלם עבור כל שוי' הגט מה שהוציא ומ"ה לא קאמר נ"מ להתיר בסימנים דבסימנים למיתת הבעל ודאי ל"מ דאין נ"מ רק נגד החזקה והא דמייתי הגמ' מאין מעידין על פרצוף פנים אע"פ שיש סימנים והרי שם קאי להתיר אשה לבעלה צ"ל דזה קאי להך לישנא דבכורות מ"ו דמדאורייתא בלא"ה מהני פרצוף פנים. אך מדרבנן ל"מ ומ"ה אס"ד באבדה מהני מדאורייתא א"כ בעדות אשה ויש פרצוף פנים. כבר הותרה מדאורייתא ובדרבנן לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ומ"ה מוכח דסימנים דרבנן ורק באבדה. אבל בעדות אשה ל"מ אף דרבנן וכעין זה כתוב בעצי ארזים: ושוב ראיתי דכל זה שכתבנו לעיל טעות הוא דשטרות נתמעטו מדין שומרים ואין שום חיוב על השליח בנאבד ואין מקום לכל הנ"ל רק בקנו מידו וזה דוחק לאוקמיה בכה"ג מה דלא נמצא מפורש. ולכן המובחר למ"ש התוס' ב"מ כ' דמדאורייתא ל"ח כלל לשני יוסף ב"ש ומ"ה בגט ל"ה רק חשש דרבנן ובדרבנן ל"א סמוך מיעוטא לחזקה ולכן אי סימנים דאורייתא דהוי כרוב מהני בגט ולא במיתת הבעל וקצת כתוב כעין זה בנוב"י סי' ס' שם

(ב) ועכ"פ הדבר יוצא מפורש דסימנים ל"ה רק כרוב. והנה לפמ"ש הריב"ש דתרי חזקה עדיף מרוב ובעדות אשה איכא תרי חזקה דהעמיד בעלה בחזקת חי ואשה בחזקת א"א. ואין לומר דא"א לאוקמי בחזקת חי דהרי מת אחד לפנינו ואוקי האחר בחזקת חי דז"א דכמה מתי איכא בשוקא ואם זה שמת בסימנים לא היה בעלה אין לדין עלי' כדמוכח מדברי הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד וא"כ בודאי ל"מ סימנים במיתת הבעל. אך י"ל דנהי דכמה מתי איכא בשוקא מ"מ הכי כמה מתים יש באותן סימנים הלא לא הוי רק מיעוטא וא"כ כיון שמת אחד בסימנים ל"ש כלל חזקת חי דאוקי האחר שהוא מן המיעוט בחזקת חי ובעלה מת. ועדיין אני אומר לפמ"ש הר"ן בכתובות בשתי כתי עדים המכחישים זה את זו דמעמידין כל אחד בחזקת כשרות אף דאחד ודאי יצא מחזקה מ"מ כל אחד מעיד בפ"ע דמעמידין אותו בחזקת כשרות ה"ה הכא אף דאחד ודאי יצא מחזקה מוקמינן בעלה בחזקת חי כמו התם אם בא להעיד אף דאחד ודאי יצא מחזקה ה"ה הכא אף דאחד יצא מחזקה מוקמינן בעלה בחזקת חי והי"ל תרי חזקות וע' בש"ש סי' ז' פ' כ"א שהרגיש על הב"ש הנ"ל בענין זה. אמנם הנ"ל דכיון דאחד יצא מחזקה והרוב מברר מי יצא מחזקה ל"ש לומר דאוקי חזקה כנגד הרוב. דכמו שכתב הר"ן בקדושין קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני נאמן אף דע"א אינו מעיד נגד החזקה וכתב הר"ן דהעד אינו מוציא מחזקה רק מברר החזקה ע עיי"ש ה"ה הכא ממנ"פ אחד יצא מחזקת חי ובאו הסימנים דהוי כרוב ומבררין החזקה דבעלה של זו מת א"כ ל"ה נגד החזקה ואין דומה לב' כיתי עדים דשם אין אתנו לברר החזקה משא"כ כאן הרוב המברר החזקה והוברר דבעלה היא שיצא מחזקה וז"ב. ולפ"ז לכאורה י"ל דגם חזקת אשת איש מסולקת כיון דאשה אחת יצאה מחזקה ע"י שמת אחד לפנינו ולא נודע מי האשה ובאו הסימנים לברר איזה אשה יצאה מחזקה ובודאי מהני רוב דלא גרע מע"א עכ"פ שכתב הר"ן דמהני. אך באמת זה אינו דאולי המת שהיא לפנינו לא היה לו אשה. ולא יצאה כלל אשה מחזקה במיתתו וכיון שאנחנו מסופקים מוקמינן האשה זו בחזקת א"א. ולפ"ז יצא לנו דין חדש וברור דהיכא שמת אחד לפנינו ואמר שיש לו אשה דנאמן ע"ז. ואח"כ ניכר בסימנים גם לדעת הרמב"ם האשה ניתרת בסימנים אמצעים דכבר בארנו בטעם הרמב"ם דאוקי חזקה נגד הרוב וסמוך מיעוטא לחזקה והקשינו דממ"נ אחת יצאה מחזקה והרוב אינו רק מברר החזקה כמ"ש הר"ן וכתבנו דכיון דלא נודע אם היה לזה אשה או לא כל עוד שלא נדע דאשה אחת יצאה מחזקה ל"ה מברר החזקה ובהכי מיירי הרמב"ם משא"כ היכא שאמר קודם מותו שיש לו אשה ואנחנו נדע דבמיתתו יצאה אשה אחת מחזקה הרוב אינו רק מברר איזה אשה יצאה מחזקתה ובזה ודאי מהני רוב

(ג) והנה אם לא נחזיק בסברת הר"ן ונאמר אף שבודאי יצא אחד מחזקה מ"מ אם אנו מסופקים על בעל אשה זאת מוקמינן אותו אחזקתו כמו שכתב הר"ן בשני כתי עדים המכחישים היה מקום לומר פרפרת נאה בישוב קושי' התוס' יבמות ק"כ במאי דתי' רבא דכ"ע סימנים דרבנן והקשו דא"כ ברייתא דמצאו קשור כמאן תוקמא ולהנ"ל נ"ל דלכאורה מאי הקשו בגמ' למימרא דסימנים דרבנן והתנן מצאו קשור ומאי הקשו מגט למיתה. בשלמא במיתה איכא תרי חזקות ול"מ רוב כסברת הריב"ש משא"כ בגט דל"ה רק חזקת א"א ורוב עדיף מחזקה ואף דאחד וודאי מת מ"מ כשאנו מסופקים אם בעלה מת מוקמינן אחזקה כמו בשתי כיתי עדים. אך המעיין בסוגי' דב"ק ע"ב ס"ל לרבא עד זומם מכאן ולהבא נפסל משום דחידוש הוא וכתבו התוס' דע"כ ס"ל כרב הונא דזו באה בפני עצמו ומעידה ומ"ה הוי חידוש מאי דנפסלין קמאי עיי"ש וכן כתבו תוס' בב"ב ולפ"ז לאביי ס"ל דל"ה חידוש משום דס"ל כרב חסדא דבהדי סהדי שקרא ל"ל. וגוף המחלוקת תלי בזה דמאן דס"ל בהדי סהדי שקרא למ"ל ולא מוקמינן העדים אחזקתן משום דממנ"פ כת אחד נפק מחזקה ומאן דס"ל דכשירין העדים משום דמוקמינן אחזקתן על אותו כת שאנו מסופקין כמ"ש הר"ן. והתוס' כתבו בב"מ כ"א ובכמה מקומות דסתם קושי' ואח"כ מתרץ אחד הוא היה המקשן. ומעתה מי שהקשה ורמינהו היה אביי דהיא תירץ כתנאי והוא סבירא ליה דלא מוקמינן אחזקתיה היכא שאחד ודאי יצא ומש"ה שפיר מקשה מגט אמיתה דלדידיה גם במיתה ליכא רק חזקה אחת דחזקת חי לא מהני דממ"נ אחד מת לפנינו. אבל רבא לשיטתי' משני דכ"ע סימנים דרבנן היינו במיתה לא מהני סימנים דאורייתא דלדידיה באשה איכא תרי חזקות כיון דסבירא ליה גם בעדים כן דעל אותו שאנו מסופקים מוקמינן אחזקתו ומש"ה ל"מ סימנים והא דקאמר דרבנן אף דלא מהני מידי ואאבידה לא קאי רבא היינו משום דבאיסור דרבנן כגון במים שאל"ס גם בעדות אשה מהני בדרבנן כמ"ש בנוב"י והרבה פוסקים או שיגרא דלישנא נקט ועיקר כונתו דבעדות אשה לכ"ע לא מועיל ולא קשי' לפ"ז ברייתא דמצאו קשור דבגט גם לרבא מועיל דל"ה רק חדא חזקה כדכתיבנא ובהכי מיושב קושי' הרא"ש בב"מ על רבא דמסיק סימנים דאוריית' והרי רבא גופיה קאמר לעיל דכ"ע סימנים דרבנן ולהנ"ל לק"מ דכונתו לעיל דוקא בעדות אשה כשיטתי' ועפ"י דברי הריב"ש וזה ענין יקר בסוגי'. ובאמת יש להקשות למ"ש דאביי כרב חסדא בעדות דא"כ קשי' הלכת' אהלכת' אבל יש לישב בנקל דאולי אף דהוה חידוש. מ"מ הא דנפסלין מדידו למפרע או דס"ל לדידן כשאר תירוצים בתוס' ב"ק ומ"מ עיקר דברינו יתוד שלא תמוט (וע' מ"ש בספרי לי"ד ח"א סי' כ"ח בש"ה)

(ד) אך לפמ"ש לעיל בשם הר"ן דמ"ה עד אחד נאמן ליתן גט משום דהוא רק מברר ה"ה הכא הרוב אינו רק מברר מי יצא מחזקה ואינו דומה לב' כיתי עדים המכחישים דמוקמינן אחזקה דליכא בירור רוב משא"כ כאן דהרוב מברר מי יצא מחזקה ואף דמשמע בר"ן בקדושין דקאי לרב אסי דס"ל נאמן לכנוס. ובאמת אין הלכה כרב אסי מ"מ לדעת. הר"ן קאי ארב דנאמן ליתן גט דאל"כ מאי קשי' ליה מחזקה בזה שאומר שהיא נתקדשה לו אין מוציא מחזקה. וע"כ הר"ן הקשה אגט איך מועיל ויוצא מזה הסברא שכתבתי. אבל בתשו' אחרת כתבתי דיותר מסתברא דהר"ן קאי ארב אסי כדמשמע פשטא דלישנא שם והא שהקשה מחזקה היינו דיש לאשה חזקת א"א ואיך ישאנה לרב אסי ולכן תי' דהוא גם הוא אומר שהיא א"א ורק שהיא אשתו אבל אביי דס"ל נאמן ליתן גט ל"ק דס"ל אין אדם חוטא עדיף מע"א היכא דהוי בע"ד כסברת הפ"י שם. והנה אין לומר בסברת הר"ן שם דמה שאומר שהוא בעלה לע"ע ל"ה נגד חזקה ומאי שאח"כ מוציאה לא איכפת לן כעין סברת הרמב"ם בע"א אומר חלב הוא דלע"ע נתחזק לחלב ה"ה הכא לע"ע היא מחזיק לבעלה ומאי שאח"כ מגרש הוא משום שכבר הוחזק זה לית' דא"כ בריש גיטין שאמר בפני נכתב נמי נימא דלע"ע מחזק הגט לשמה ול"ה נגד החזקה ואח"כ מגרשה בגט אבל לע"ע לא מוציאה מחזקה וע"כ כיון שע"י הגט יוציא אח"כ מחזקה ל"מ וה"ה הכא שאומר שהיא בעלה ומגרשה. וע"כ צ"ל דס"ל להר"ן כהפ"י דסברת אין אדם