בית יצחק אבן העזר חלק א קה

לשמואל דס"ל לא נעשה סריס למפרע מ"מ ספק מיהו הוי ומעתה שפיר לס"ס נצרפי' ויש בזה כמה דברים ועוד יש להעיר בזה דאילו כאן כשמת ולא יוכל להתברר ל"ש ספק זה. ועיין ברש"י חולין ע' גבי למפרע הוא קדוש שכתב שם רש"י במחתך ומשליך דכיון דליתנהו ל"ש למפרע קדוש. ויש לי בזה פלפול עצום ואין כאן מקומו (ועיין בספרי לא"ח סי' י"ט אות ה') ומ"מ י"ל דכאן ס' אולי הוא סריס. ואטו אנן מחליטין לי' לסריס הלא הוא סריס ממעי אמו. ודו"ק היטב בכ"ז, ונחזור לענינינו. הנה נא הראיתי לדעת כי יש מקום לישב קו' הר"ן ולדחות ראייתו אך וכי מפני שאנו מדמין נעש' מעשה לדחות דברי הר"ן ז"ל, ומ"מ יש לעיין במה שכתבתי אולי כאן לא הוי עדות ברורה. ומ"מ נ"ל דכיון דלא נפקד מזוראוונא שום איש שיקרא שלמה בראטער רק זה האיש שקרא שמו כן בהפאס כמבואר בגב"ע מצרפין עדות ה. לעאן ב"ש כי שלמה בראטער בן יוסף שפיעלער מת לעדות מכון ובעדות נשים מצרפין עדות כמובא בתשו' ריב"ש והוי עדות ברורה

(ו) והנה בגוף המכתב מעיר קאנסטאנטינאפאל יש לפקפק הרבה כי מלבד שהמכתב אינו מקוים וכמה עקולי ופשורי יש בזה ומחלוקות הפוסקים אף כי גם בזה שומעין להקל מ"מ הרי בהמכתב כתוב כי בהפאסט השני' יכתוב בירור הדברים. ובפאסט השני' לא כתב כלום גם כתוב שם אי"ה כשיתברר הדבר אכתוב לכם באיזה מקום ובאיזה שעה הרי דהוא גופי' לא סמך כעת על עדותו רק על הבירור והוי ממש כעין עובדא דהבא לידון בשטר ובחזקה. ומצאתי בתשו' מהרי"ט סי' ל' וז"ל ושמא תאמר הואיל והזכיר העד בכתבו שהביא אתו כתב מאת החכמים על הדבר נהי דברוב היינו דנין בעדותו בחזקה זו אבל מכיון שאמר כשיבא יתברר הדבר ע"י כתב קרוב לאותו שאמר בפ' גט פשוט הבא לידון וכו' עיי"ש שחילק בין עד לגב"ע עוד חילק דוקא התם דחזקה מכח שטר קאתי ולבסוף כתב ועוד מוכח מדבריו שהדבר הוא אצלו ברור ממה שאמר וכו' והו"ל כמו שאמר ואף כתבו את השטר עיי"ש. וכ"ז ל"ש הכא שכתב בפירוש ואי"ה כשיתברר באר היטב. הרי דאכתי ל"ה מבורר ועכ"פ סברא האחרונה ל"ש הכא. ולכן לדעתי קשה הדבר להתיר מכח הגב"ע הראשון. ואמנם הגב"ע השני' מבורר יותר וראוי לסמוך עלי' אך זאת שהעיד כ' ר' אברהם בעצמו כתב המכתב וחתם ה' לעאן ב"ש לא ידעתי אכנה דא"כ איך כתב כשיתברר באר היטב והרי הוא הי' אצלו בשעת מיתה וכל שאומר קברתיו א"צ לשואלו יותר ומה זה יברר עוד וצ"ע בזה

(ז) והנה יען כי גוף דין זה מדברי הגמ' יבמות והרבה יש לחקור ולתור בדברי הפוסקים ובגוף ההיתר מהראוי להאריך קצת ומקודם נבאר שיטת הפוסקים ומה שיש לפלפל בדבריהם וממילא יבואר הדין מקור הדין יבמות קט"ו יצחק ריש גלותא ב"א דרב הוי קאזיל מקורטבא לאסמפיא ושכיב מי חיישינן לתרי יצחק או לא אביי אמר חיישינן רבא אמר ל"ח ופסקינן כרבא כדאיתא בש"ע אה"ע סי' י"ז. ואולם במה איירי מחלוקותן הוא מחלוקת הפוסקים ואולם מקודם אבאר מה שראוי, לחקור בעיקר מחלוקותן דיש לומר דזה תליא בסימנים דאורייתא או לא דאיזה חילוק יש בין נתן סימן בגופו או בשמו ולמ"ד סימנים דאורייתא כמו דל"ח דלמא איתרמי סימן כזה ככה ל"ח דלמא איתרמי עוד שם כזה. ועוד י"ל דשם עדיף מסימן דלפי המבואר בחולין צ"ו פלניא דהאי סימנא חייב ממונא אין יכולין לחייבו עיין בגמ' ותוס' חולין שם. ואילו אמרו בי תרי פלניא דהאי שמא חייב ממונא דכל עדות שבשטר כן הוא. ובזה יש לכאורה להבין ראית רבא ולשון הגמ' ודוק. וקצת מהדברים הרגיש כן בתשובת זקיני ח"ץ ז"ל דשם לא גרע מס' עיי"ש בסי' קל"ד וז"ל ונקטינן מינה דאפי' בשני יב"ש דחיישינן לשני יב"ש משום דאינו ס' מובהק ומשמע דסימן מובהק ל"ה אבל ס' אמצעי הוי וע"ע בשב שמעתתא ובנוב"י תנינא סי' ס' דשני תרוצי התוס' ב"מ כ' אי חיישינן מדאורייתא לשני יב"ש או לא תליא בסימנים אי הם דאורייתא או לא ראה זה מצאתי דבר חדש בתוס' חולין ס"ד שהקשו שם למ"ל ריבוי לשמו חגב ת"ל דבעינן כעין הפרט כמו ארבע סימנים ותי' וז"ל דאין ס' דשמו חגב חשוב כמו ארבע סימנים ודבר זה נעלם מכל הגאונים הנ"ל. ולפי הנ"ל י"ל דאביי לשיטתי' דס"ל סימנים ל"ד דהרי אביי קאמר ביבמות דר"ל בן דהבאי ורבנן פליגי בסימנים ובודאי הלכה כרבנן ומ"ה חייש לשני יב"ש ורבא לשיטתי' דס"ל ס"ד דכן מסיק באלו מציאות ומ"ה ל"ח לשני יב"ש ומעתה יש להקשות הרבה לדידן דפסקינן כרב אשי בגיטין דמספקא לי' ואיך פסקינן דל"ח לשני יצחק ותרי רבא לשיטתי' ואנן לא ס"ל כן והוא תימה גדולה. וליישב זה נאמר דהרא"ש בב"מ שם כתב דרבא גופא מספקא לי' ולא נפשטא האיבעיא אף להא דלא כדמשמע פשטא דסוגיא. ומעתה מדס"ל לרבא דל"ח לשני יב"ש ע"כ שם עדיף מסימנים בלא הוחזקו דבסימנים ל"מ בעדות אשה אי ל"ד ושם מהני ומדס"ל דשם עדיף מסימנים פסקינן כותי'. וע"ע בשב שמעתתא ז' פ' ב'. ובזה נ"ל דבר נחמד ביושב קו' זקיני הש"ך ח"מ סי' רס"ז שהקשה על הרא"ש שמפלפל אי רבא ס"ל ס"ד או לא הא אמרינן דר"א מספקא לי' ובודאי הלכתא כרב אשי ומ"כ איך רבא ס"ל ולהנ"ל ניחא דנ"מ לדינא דאם נאמר דרבא ס"ל ס"ד י"ל דגם בחששא דשני יצחק רבא לשיטתי' ואנן לא ס"ל כן משא"כ אי רבא גופי' ס"ל סל"ד וע"כ שם עדיף ופסקינן כותי' והוא דבר נחמד ונעים. ולהרמב"ם דמשמע בפרק י"ג מה' אבידה דלרבא פשיטא לי'. ואמנם לדידי' ע"כ צריך לחלק בין עדות אשה לאבידה ורבא לס"ל רק באבידה ובעדות אשה סל"ד וע"כ שם עדיף ומ"ה פסק כרבא ודוק

(ח) והנה לשיטת התוס' הסוגיא ועיקר מחלוקותן מיירי בשיירות מצוית ולא הוחזקו ולאביי חיישינן ולרבא ל"ח וקא מפלגי בפלוגתא דרבה ור"ז בגיטין ולפי"ז להלכה דל"ח הדבר פשוט בכאן להתיר דכיון דלא הוחזקו שני שמות כזו ל"ח אף אם לא ידוע שזה בעלה של זו לא הלך לבאגדאד. ואמנם יען כי הוקשו על התוס' כמה קו' מוכרח אני להאריך קצת זקיני הגאון בעל ח"צ ז"ל הוקשה לשיטה זאת אמאי לא נחלקו בפירוש אי הלכה כרבא או כר"ז ולימא מר הלכה כמי. עוד הקשו כל הקדמונים על. הרי"ף ז"ל שפסק במיתה דל"ח לתרי יצחק ובגיטין פסק כר"ז. עוד יש להבין דקדוק ברש"י שפי' האשה עומדת ותבעתי' בפנינו מאי בעי רש"י בזה. ועוד אמאי לא פירש כן לקמן גבי רב ענן והנ"ל דלכאורה יש להקשות בסוגיא דרבא מייתי ראי' מהנהו תרי שטרא דמחוזא דל"ח. והנה זה שמקשים התוס' דמאי ראי' ממונא מאיסורא יש לישב דלהוציא מחזקה ממון עדיף מאיסורא ובב"מ שם מיירי במציאה שמצא אחד שטר ולית ליה להמוציא חזקת ממון ואף שאח"כ נוציא ממון ע"י השטר מ"מ לע"ע אנו מסופקין רק בגוף השטר ונגד זה ליכא חזקה. וכמ"ש כעין זה תוס' בחולין דף צ"ו דאיתא שם דאין מוציאין ממון בסימנים והקשו שם משטר ותי' כעין זה. וביאר דבריהם דבשטר ל"ה המוציא נגד חזקת ממון וכשאתה מחליט בשעת החזרה שהוא של זה יכול להוציא אח"כ: וכעין זה במהרי"ט חלק ח"מ סימן ז' לענין סיטראי עיקר המיגו הוא לאוקמי לשטרא בחזקתו ומה שמוציאין ממון מחמת השטר שבקי' לשטרא דהוא דידי' עביד משא"כ בהני שטרא דמחוזא קודם שבא לגבות ממון אין כאן ס' כלל דהרי לא נאבד ולא נמצא שטר זה ובשעת גביינא אתה מסופק אם חייב לזה הרי נגד זה יש חזקת ממון וחזקת ממון חמיר מלהתיר אשה. וכדאיתא בחולין שם והוא נחמד מאוד אלא שהדבר קשה לפמ"ש זקיני הש"ך בסי' צ"א בחנוני על פנקסו דל"ש חזקת ממון כיון שממ"נ חייב לאחד וכעין זה בתוס' ב"מ דף ל"ז א"כ גם כאן הלוה ממ"נ חייב ול"ל חזקת ממון ומאי ראי' לעדות אשה דיש שני חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש כמ"ש הריב"ש דמה"ט עדיף כרוב ומאי ראי' ובשלמא בגט מייתי אביי מכח כל שכן אבל ראיות רבא צ"ע

והנ"ל בביאור הדברים ומקודם נבאר מענין חזקת חי. והנה הב"ש ביאר בספק ג' ימים יש לאוקמי את ראובן בחזקת חי ואין לומר דנוקמא הנמצא בחזקת חי די"ל דראובן חי וזה אחר הוא ול"ש לאוקמי אחזקתו. וכבר תמה עליו הגאון בעל נוב"י דאטו אם אחד נולד ביער אשר לא ידעינן אותו ל"ש לאוקמי אחזקה. אך כבר ביארתי הדבר. וכעת מצאתי להרב מטארנאפאל ובא"מ שביארו עפ"י דברי התוס' ב"מ קי"א והש"ך בטוען שאתה גנבת מוקמינן אחזקה ובטוען גנובים נאמן דכמה גנבי איכא בשוקא. ולפ"ז ע"כ סברת הב"ש דכשאתה אומר על איש פרטי מוקמינן לי' אחזקה משא"כ כשאתה אומר אחד מת קודם ג' ימים ונשתנה ל"ש לאוקמא אחזקה דכמה מתו קודם ג' ימים והסברא נכונה. ובאמת יש עוד לפקפק בזה דכאן האיש לפנינו והוא ג"כ איש פרטי וניקא אותו אחזקתי'. אך י"ל כיון דלאותו האיש אין נ"מ ל"ש לאוקמא אחזקה כסברת הרמב"ן ועוד דכאן עומד לנגדינו חזקת חי של איש פרטי ועדיף טפי ומ"מ הסברא נחמדה. ומעתה אני אומר דכ"ז ל"ש בנידן דידן דנהי דאנן חיישינן לתרי יצחק אבל ע"כ ל"ש לומר כמה מתי איכא בשוקא דאטו כמה מתי יצחק ריש גלותא איכא בשוקא והרי ליכא רק מיעוטא דמיעוטא. וכשאתה אומר ח חיישינן לתרי יצחק וניקא יצחק זה בחזקת חי אתה אומר דנוקי יצחק באחר בחזקת חי דל"ש כאן לומר כמה מתי איכא בשוקא (ועיין בחדושי הרשב"א גיטין שהעיר בסברת רבה דבהוחזק אחד חי אף דבנידן דיחיד ל"ח מ"מ כשיש אחד חי שמא יש הרבה. והדברים תמוהין דאטו משום שיש עוד אחד חי שמא יש עוד ובדברי הרשב"א האלו ביארתי דברי הה"מ שכתב על הא דכתב הראב"ד בהחזקו חי וכתב דגם בהוחזקו מותר היכא שידוע שאחד חי. והדברים תמוהין דזה פש פשיטא ומאי בעי לאשמועינן. ובמ"ש ניחא דבא להוציא מסברת הרשב"א דלסברתו בהוחזקו אף באחד חי ל"מ דחיישינן שמא יש עוד אחד). ועכ"פ הדבר ברור דכיון דע"כ מת אחד ל"ש לאוקמא בחזקת חי. ומעתה אחר שסלקנו מכאן חזקת חי ממילא חזקת א"א נמי מסולקת עפ"י דברי התוס' בכתובות כ"ב דאשה דייקא מרעא לה להך חזקה. ובעל נוב"י משתמש בסברא זאת בכמה מקומות. והגם כי שוב דחה סברא זאת דהתוס' לא כתבו רק לענין חטאת ולא לענין אשם תלוי המעיין בתוס' כתובות יראה שתירצו שם דא"נ איסור אשם תלוי ולא אשם תלוי ממש. ועוד מטעמא דחזקת א"א הי"ל איקבע איסורא דעד הנה הוי' בחזקת א"א אף עתה קיימא אחזקה וע"כ חזקת דייקא מרעי לחזקה וסברא האחרונה העיר גם בנוב"י אך נפלאתי שלא הביא תי' הא' בתוס'. וכיון שסלקנו מכאן שני