בית יצחק אבן העזר חלק א קד

דמטעם חזקה הוי כעדות מ"מ נבדוק ואם לא יהי' שערות תתבטל עדות החזקה והוה עכ"פ ספק ולוקי ארעא אחזקתו, אלא ע"כ דסימן העשוי להשתנות הוי כלא נבדק כלל וממילא מעמידין על חזקה דהשתא. ואם נימא בעדות אשה היכי שיש עדות ברורה ויש עדות אחרת אשר מטיל הספק בדבר העדות האחרת מבטל עדות הראשון וגרע מאילו לא הי' כלל ונשאר הדבר בספק א"כ ה"ה הכא נהי דמטעם חזקה הוי כעדות מ"מ נבדק ואם לא נמצא שערות תתבטל עדות החזקה והי' עכ"פ ספק וניקו ארעא אחזקתו אע"כ דסימן העשוי להשתנות הוי כלא נבדק כלל. וממילא מעמידין על חזקה דהשתא וה"ה הכא מעמידין אותו על עדות הברורה. הארכתי בזה כי הוא נחוץ לדינא דידן. ונמצא דכ"ז ל"ש בנידן דידן דבשלמא בגונא דהר"ן יש שם עדות ברורה בלא"ה. ורק שהעדות השני' מטיל ספק בדבר ואמרינן שהוא כלא הי' כמ"ש. משא"כ בנידן דידן כיון דכל עיקר ההיתר הוא מטעם עדות ה' לעאן ב"ש וכיון שיש שינוי השם בהעדות ודאי מטיל ספק בדבר ואינו דומה להא דהר"ן דמעמידין אותו על עדות הברירה משא"כ כאן ודוק. ושם בהר"ן עכ"פ העיד העד דניקום דמשטרי איציק מת משא"כ כאן (ודע דבזה עכ"פ יש לצרף עדות שהעיד ה"ר בעריש ש"ב. ונאמר דזה הוי עדות ברורה אך באמת גם שם בהגב"ע נזכר שם שלמה בראטער וגם שם יש שינוי השם אך יען כי שם נזכר מפי המת בעצמו כי יש לו שם אחר בהפאס ושמו בעיר מולדתו אינו כן. אולי זה הוי כעדות ברורה ודוק וצ"ע ועיין עוד לקמן)

(ב) ובאמת בעיקר דברי הר"ן שהעיר הערה גדולה בסוגיא והוליד מזה דבר חדש ראיתי לפלפל לישב קו' גדולה הוא לכאורה דאיך קאמר נכסי בחזקת לקוחות קיימא דהרי בקרקע ל"מ תפיסה וקרקע בחזקת בעלי' קיימא. וקו' זו ראוי' למי שאומרה הר"ן ז"ל והנ"ל לישב ע"ד הפלפול ויתישב ג"כ קו' הנוב"י סי' ס"א על התוס' שהוקשו למ"ל לבדוק הרי בלא"ה חזקה הביא סימנין והקשה הנוב"י דהרי חזקה דרבא ל"מ רק למיאון ולא לחליצה וכש"כ להוציא ממון עיי"ש. ועוד יתישב בזה הרבה קו'. ואען ואומר הנה בסוגיא זו יש להקשות קו' גדולה להמעיין והוא דהיורשים עררו דקטן הי' ואמר להו ר"ע לבודקו וכו' והרי הי' להלקוחות ס"ס והוא לרב דס"ל באכל חלב ונולדו בו סימני סריס דנעשה גדול למפרע ולקי על חלב שאכל והכי הלכתא כדאיתא בח"מ סי' רל"ה ובאהע"ז סי' קנ"ז (ועיין בסמ"ע סי' ל"ה דאיתא שם דנעשה גדול להבא והוא טעות הדפוס ונפלאתי שלא הוגה כעין זה). ומעתה יש כאן ס"ס ספק שמא הי' לו שערות בשעת מכירה. ואת"ל שלא הי' לו שערות שמא אולי הי' חי הי' נולד בו סימני סריס והי' נחשב לגדול מבן י"ג ולא עוד אלא דבפשיטות יש לומר ספק שמא הי' לו שערות. ואת"ל שלא הי' לו שמא לא יהי' לו עוד והוי סריס כשיגיע בן ל"ו ואז נעשה גדול למפרע וא"ל דדוקא ל בנולדו לו סימני סריס נעשה גדול למפרע ולא כשיגיע בן ל"ו כדמשמע קצת מלשון הגמרא והפוסקים. דהרי הרב בשלטי הגבורים בב"ב וביבמות בשם ריא"ז כתב דאף בבן ל"ו נעשה גדול למפרע וכן ממש איתא להדיא בלשון הטור ח"מ סי' רל"ה וז"ל מ"מ אם נתברר שהוא סריס כגון שהוא בן עשרים ונולדו לו סימני סריס א"נ עברו רוב שנותיו אעפ"י שלא נולדו ס' סריס איגלי מלתא למפרע שהי' סריס במעי אמו והוי מכר למפרע. ומעתה הס"ס בפשיטות שמא הי' גדול כשמכר כגון שהביא שערות או שמא הוא סריס במעי אמו והוי גדול מבן י"ג וס"ס משם אחד לא הוי דהרי יש נ"מ בהמעשה איך הי' וגם נ"מ בהספיקות דאם הי' לו שערות בהמכירה או שאכל חלב קודם או שמכר קודם דבר מה ל"מ ואם הוא סריס ממעי אמו הוי גדול מבן י"ג וא"ל דנגד ס' שמא סריס יש רוב דאינן סריסין דז"א דהרי לפמ"ש זקיני הגאון בעל ת"ש גבי מים בראש דנסתלק החזקה מטעם רובא. מטעם דודאי יצא מהרוב דרוב בהמות אין להם מים בראש. וכן ממש איתא בב"ש סי' קנ"ה במה שהקשה דאיילנות איך תמאן. ועיין בשארי הגאון בעל חו"ד סי' ק"י ובשארי הגאון מהר"ז מרגליות מה שפלפלו בדברי זקיני הת"ש. ועוד נראה דאפילו הגאון מליסא נמי מודה בזה דכמו שכתבו שם לדחות ראית זקיני מכתובות דהוכחא דבתולה יש לה קיל מנגד להוכחא שהיא מרוב בהילות ומוכח שאינה מהרוב כן י"ל הכא וכאן עדיף משם דלפי מ"ש רש"י במתק לשונו ביבמות ול"א עד השתא קטן הוי' אלא בסריס מחזקינן לה משנים עשר שנה ואילך שהיתה ראוי' להביא דאמרינן האי דלא אתיא משום דסריס היא והיינו משום דחזקה דרבא מסייע לה דהחזקה היא דמייתי בי"ב וזה שלא הביא ע"כ סריס הוא וזה הוכחה שהיא סריס. א"כ הרי זה עדיף מהך דכתובות ול"ש כאן כלל קו' החו"ד דאטו אם בהמה חולה איתרע רובא דכאן יש לתלות מה"ט שלא הביאה שערות ומחזקה דרבא שהיא סריס ובהכי יש לדחות מה שהביא הגאון מהר"ז מרגליות ראי' מתשו' ריב"ש דלא כהתוס'. ומ"מ מתשו' ריב"ש נמי משמע כדכתיבנא אלא דבתשו' ריב"ש מיירי בנולדו סימני סריס ולא בדקו אחר שערות. ולפמ"ש ה"ה בבדקו אחר שערות ולא הביאה סימנים. ובפרט אם נאמר דגם בלא ס' ונעשה בן ל"ו נעשה סריס למפרע ועיין מה שהביא הגאון מהר"ז ששה ראי' מבכורות והפלא שלא הביא דברי הב"ש קנ"ה שהבאתי (והן אמת כי בזה יש להעיר עוד דכאן כשלא הביאה ב' שערות ואיכא לאספוקי אם יצאה מהרוב שמביאין שערות בזמנן או יצאה מהרוב והיא סריס. ואמנם מבואר בטור דאיגלא מלתא למפרע דהוא סריס ממעי אמו ונודע מדברי התוס' חולין י"א ופוסקים דכשאנו מסופקים אם יצא מהרוב ונעשה טרפה אמרינן השתא יצא מהרוב וזה עיקר חזקה מחמת רובא גבי גבינות וה"ה הכא כשאנו מסופקים אם יצא מהרוב והוא סריס או יצא מהרוב ולא הביא שערות בזמנו אמרינן השתא יצא כשהוא בן י"ג ולא כשנולד והיא הערה נחמדה וכעין זה העיר בברית אברהם סי' ק' בפלפולים נחמדים שם ואקצר. ואמנם רוב הפוסקים חולקין על סברא זו גבי גבניות ולדידהו קשה כנ"ל) סוף דבר הדבר הקשה בסוגיא בשגם אם נאמר כשיטת הפ"י בתוס' כתובות ט' דלס"ס מצרפין ספק אף שהוא כנגד הרוב מטעם סמוך מיעוטו לחזקה ודאי קשה כנ"ל. וא"ל דהרי לא נולדו בו סימני סריס ואנן בעינן עד שיהא בכולן דלדעת תוס' יבמות פ' ספק סריס הוי עכ"פ ועוד לר"י דס"ל דלא בעינן עד שיהא בכולן מאי איכא למימר

(ג) ובישוב קו' זו נ"ל להוכיח מסוגיא זו כשיטת רוב הפוסקים דס"ס לא מהני להוציא ממון ומ"ה לא מצי הלקוחות להוציא הקרקע מיד היורשים מטעם ס"ס שמא הביא שערות ושמא סריס הוא דמס"ס אין להוציא ממון והיא הוכחא ברורה. באופן כי עפ"י הנ"ל הדבר נחמד בישוב קו' הר"ן ז"ל והיא עפ"י דברי הקצה"ח בסי' רע"ט דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דבעלמא רובא וחזקה רובא עדיף. היינו דבכל החזקות כשאתה הולך אחר הרוב הוא מתנגד לחזקה ומסופקין אם יצא מחזקתו הראשונה. אבל בממון דהממון תחת ידם והשתא מוחזק בו בודאי. ומ"ה רובא ל"מ. ולפ"ז בספק שנסתפקנו בקרקע אם מכרו מרא קמא שפיר מהני רובא אע"ג דמוקמינן בחזקת מרא קמא ומשום דמרא קמא לא עדיפא מחזקת א"א. ועיי"ש. ובקונטרס הספיקות. ומעתה הדברים נחמדים דהטעם דל"מ ס"ס בממון הוא מטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב. ומעתה בה"א דהנכסים בחזקת בני המשפחה והמה יושבים בהם. ואית להו חזקה דהשתא וחזקה דמרא קמא שפיר ל"מ ס"ס והוצרכו הלקוחות להביא ראי'. ומשני מי סברת נכסי בחזקת יורשים נכסי בחזקת לקוחות קיימא והמה מוחזקין בה. ואי משום חזקת מרא קמא בזה מהני ס"ס ורוב. ומ"ה הוצרכו היורשים לברר. ולפי"ז ממילא נדחה הוכחת הר"ן ז"ל. דשפיר קאמר להו ר"ע סימנים עשוין להשתנות לאחר מיתה. ואם יברר הדבר בספק. וכיון דהוי ספק אי הוה ב' שערות אי לא שוב הוי ס"ס ומהני לענין חזקת מרא קמא. ונדחה הוכחת הר"ן ז"ל, וממילא מיושב קו' הנוב"י על קו' התוס' מחזקה דרבא והרי ל"מ חזקה דרבא להוציא ממון. עוד הקשה על תי' התוס' דמיירי בבדקו. דא"כ איך מקשה בגמרא מחזקה דהשתא והיינו כמ"ש התוס' דחזקה דאין העדים חותמין הוי כמו חזקה דהשתא. והרי י"ל דהעדי' סמכו על חזקא דרבא דלגבייהו לא איתרע. והיא תמי' גדולה. ועפ"י הנ"ל ניחא דבאמת יש כאן ס"ס ורק דל"מ להוציא ממון. וכיון דאיכא ג"כ חזקה שהביאה סימנים בצירוף חזקה זאת מהני להוציא דעכ"פ הס"ס מסלק החזקה ונשאר ספק ומהני חזקא דרבא. וכעין שכתב זקיני הש"ך לענין ג' ספיקות. ושפיר מקשו התוס' ותי' שפיר דמיירי דאיתרע חזקה דרבא. והגמרא הוכיחו שפיר מחזקה דאין העדים דא"ל דהעדים סמכי על חזקה דרבא דל"מ בממון. וא"ל דסמכו על ס"ס וחזקה דאין עושין ס"ס בידים כמ"ש הש"ך סי' נ"ז ודו"ק

(ד) ועפ"י הני מילי מעלייתא נישב קו' התוס' בנדה שהקשו במהס"ל והקדיש ואכלו אחרים לוקה והרי הוי ה"ס ותי' דמהני מטעם רוב שמביאין שערות בזמנן. ולהפוסקים דחזקה דרבא ל"ה אלא ספק קשה קו' התוס'. ולהנ"ל ניחא דכבר בררתי במקום אחר דאף דה"ס ל"ש התראה אבל בהתראת ס"ס להחמיר ודאי שמי' התראה. והוכחה לזה מדברי המ"ל בהלכות בכורות לענין ס"ס בדרבנן להחמיר ועיין עוד באחרונים לענין אשם תלוי בס"ס והארכתי בפרט זה במקום אחר. ומעתה כאן יש ס"ס להחמיר שמא יביא שני שערות בזמנו. והוי מהס"ל ואת"ל לא יביא שערות שמא לא יביא כלל ויהי' גדול למפרע והוי מהס"ל וכיון דהוי ס"ס הוי בני התראת ודאי. הן אמת כי יש בזה לפלפל אי הוי משם אחד. ואולי הואיל ויש נ"מ לכמה דברים אי הוי סריס לא הוי משם אחד. וכן יש לפלפל בתשו' הרשב"א שכתב גבי קטנה שיש ס"ס ספק הגיעה לכלל שנותי' ספק לא הגיעה. ואת"ל הגיעה שמא אין לה שערות וכתב אלא שיש להתישב בדבר וע"ז כתב המהרי"ט סי' מ"א ונ"א דהוה משם אחד וכן כתב הב"ש והאחרונים כתבו דיש נ"מ לענין נדרים דנדרה נדר אף בלי שערות ולהנ"ל נכון הדבר עפ"י דברי התוס' כתובות ט' ד"ה אי למיתב לה כתובה עיי"ש שכתבו דל"ה ס"ס כה"ג משום דהאי ספיקא שמא באונס לא חשיב ספק דשמא קודם שנתארסה נאנסה וביאר הדבר דספק לקולא ל"ה רק אי לצד הספק הוי ודאי לקולא. ולא כשיש באותו צד גופא צד לחומרא. ומעתה ה"נ לא הוי ספק ספיקא דבאותו ספק גופה שמא אין בה שערות יש להסתפק שמא היא איילנת והוי גדולה אף בלי שערות. והרבה יש לדבר בזה לענ"ד מדין מיאון ומכירת בתו הקטנה ועיין במ"ל ה' עבדים. ופלפלתי הרבה בכ"ז ואקצר

(ה) ודע דבמ"ש לעיל בישוב קו' התוס' נדה שהוקשו דה"ל ה"ס ותירצו נ"ל דבאמת לר"ל דס"ל יבמות דל"א איגלי מילתא למפרע. ה"ה דל"א נעשה סריס למפרע לשיטת התוס' יבמות שכתבו מטעם דא"א לידע עתידות. וה"ה הכא. ומעתה הואיל וקו' התוס' לר"ל שם דס"ל ה"ס לאו שמי' התראה ושפיר הקשו בתוס' וכן כתב הרי"ט אלגזי דר"ל לא ס"ל נעשה סריס למפרע. אשר עפי"ז נ"ל לישב קו' המ"ל שהוקשה על קו' התו' בנדה מדברי התוס' יבמות שכתבו מטעם דהשתא מיהת איגלאי מילתא למפרע שהי' גדול בשעת התראה ומאי הקשו בנדה ממהס"ל. ובאמת ל"ק כלל. דרב ס"ל איגלא מילתא למפרע שהוא סריס ושוב אמרינן איגלא מילתא למפרע דהוי התראת ודאי כמ"ש התוס' וקו' התוס' בנדה לר"ל דהוא מרא דהך שמעתא והוא ס"ל דלא אמרינן איגלא מילתא למפרע שהוא סריס. ושפיר בשעת התראה הוי ס' והוא הערה נפלאה מאוד (ועיין בספרי לא"ח סי' מ"ד אות ז') וכן יש להעיר בסוגיא דידן דהקשה ר"י לר"ל והוא תי' נכסי בחזקת לקוחות ולדידי' ל"א תגלי מילתא למפרע. מיהו באמת הדברים נכונים לשיטת הנ"י שכתב דה"ט דר"ל דהילד הי' ולד קיימא ואח"כ נשתנה ובכל מקום ס"ל תגלי מילתא למפרע. ומלבד זה דעת הבית מאיר דגם