בית יצחק אבן העזר חלק א קא

בביאה ראשונה ובודאי מהשני נתעברה ואי דחיישינן שמא היא כבר נבעלה א"כ היא זינתה ג"פ והוי מופקרת דהבית מאיר בתשו' סי' ה' כ' דל"ה מופקרת רק בזינתה ג"פ א"כ בנ"ד ממנ"פ היא מותרת עוד הביא דברי הנוב"י ח"א סי' ח"י ומהדורא תנינא סי' דספק אם נתעברה ממנו מותרת לו דל"ח דסתם מעוברת למניקה קיימא ולא ימסמס בבצים וחלב דכיון דספק לו שהוא האב ודאי ימסמס עיי"ש. הנה מה שכ' להתיר מטעם ממנ"פ יש לסתור לפמ"ש הנוב"י סי' נ"א דאין להקל במופקרת רק לאחר הלידה ולא בעודה מעוברת וכ"כ בשבות יעקב הובא בפ"ת והטעם דהרי לפי הטעם דחסה אסורה אף במזנה ואף שחזר בגמ' מהטעם מ"מ מהדין לא חזר וגם שהרמב"ם. כ' הטעם דמעוברת חבירו משום דחסה ע"כ יש לחוש מלהתיר מטעם זה אך באמת אין צריך לזה דכיון דמוקמינין האשה בחזקת בתולה עד שעה שנבעלה בודאי דחזקת בתולה היא חזקת הגוף ואף שזינתה השתא מ"מ מוקמינן אחזקה ושמעתי ראי' ברורה מדחייבה תורה סקילה בנערה המאורסה ול"ח שמא זינתה מקודם דדוחק לומר דקרא מיירי בהיתה חבושה בבית אסורים ובודאי לא נבעלה מקודם וע"כ משום חזקת הגוף א"כ בנ"ד יש לומר ודאי מהראשון לא נתעברה דאין אשה מתעברת בביאה ראשונה ועל אחר אין לחוש כ"ז שלא ידעינן שזינתה הן אמת שיש לומר לפמ"ש בנוב"י סי' כ"ב דהא דאין אשה מתעברת בביאה ראשונה זה דוקא שהרוב אינה מתעברת אבל מיעוט מתעברת א"כ לפמ"ש הפוסקים דבתקנה חיישינן אף למילתא דלא שכיח ומה"ט יש מחמירין במזנה וחילם מדברי הרד"ך הובא במ"ל פ"ד ממלוה לענין אבק רבית בשוטה ומקצתם כתבו דבסכנת הילד חיישינן למעוטי ומה"ט במינקת חבירו ל"א בתר רוב ועיין בבית מאיר בתשו' סי' ד' וא"כ חיישינן למעוטי ע"כ. אך באמת אינו דומה דזה דוקא אם ידעינן דהיא מעוברת חבירו אבל לענין דלא נודע אם הוה מעוברת חבירו אזלינן בתר רובא דלא נתעברה מהראשון. ועוד דבגוף דברי הנוב"י חלקו האחרונים ובר"ן קידושין דף י"א מבואר דפעמים נתעברה מביאה ראשונה היינו ע"י מיעוך מקודם משמע דזולת זה אפי' מיעוט אין מתעברין ובתשובת שיבת ציון סי' ע"ג כ' דנוב"י נשען על הר"ן בקדושין גם באהל דוד יבמות ל"ד מייתי מר"ן קידושין דרוב אין מתעברות וזה ליתא וגם הראי' שהביא בשיבת ציון מדברי המדרש פ' לך ופ' וירא דמבואר לעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה משמע אפי' מיעוט ליכא ומה שתירץ שם הוא דוחק. הן אמת דבגמ' אשכחן לשון אי אפשר, ומ"מ כ' תוס' נדה ה' ע"ב ד"ה ואם אי אפשר דהיא רק קרוב לודאי אך בנדה מ"ח משמע דלשון אי אפשר היא ודאי עיי"ש מ"מ לשון לעולם משמע דאפי' מיעוט ליכא. וגם מהא דמטהר ר' יהודה בכלה ביבמות ל"ד משום שאינה מתעברת בביאה ראשונה, ול"ה ראוי להזריע דחוק לומר דהוא מטעם רוב ע"כ צ"ע על הנוב"י ועכ"פ אין לחוש בנ"ד שנתעברה מביאה ראשונה. וע' ב"מ פ"ו אשכחן לעולם אל ישנה אדם מן המנהג ומ"מ כ' הפ"ח בא"ח סי' תצ"ו אות ט"ו דאם יש במנהג צד איסור מבטלינין הרי דלשון לעולם הוא על הרוב ע"כ אין לתמוה על הנוב"י מהמדרש

(ב) והנה הסברא של הנוב"י דהיכא דהוא מסופק שמא הולד ממנו ל"ש איסור מינקת חבירו דמספק ממסמס לי' בבצים וחלב וכפל דבריו בקמא סי' כ"ג ובתנינא סי' ל"ג אשר על זה נשען כ"ת לדעתי יש להוסיף סבר' בנ"ד כאשר יבואר הנה כתבתי ענין חדש (והוא בספרי ליו"ד סי' קס"ח) דלרבנן דאגדתא הובא בתו' סוטה מ"ב אשה מתעברת מב' ב"א באחד ובירושלמי מסיק דלכ"ע מתעברת קודם שיקלט הזרע ולפי מה דאמרי' בחולין ע"ט מקצת שה ככל שה ה"ה נמי מקצת אב ככל אב יש לומר לכאורה דחייב על הכאת כל אחד משניהם מטעם ס"ס שמא הוא בנו לבד ושמא משניהם וכן לענין טומאה יטמא מס"ס. ובזה ישבתי מה שהקשיתי לכאורה מש"ס דיבמות במי שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונתיבמה דאמרינן הראשון ראוי להיות כ"ג והשני ממזר מספק דמשכחת לה דגם הראשון אינו ראוי להיות כ"ג כגון שלא שהתה אחר מות בעלה ונתיבמה תוך ג' ימים למיתתו ויש ספק שמא משניהם נתעברה ונמצא שהראשון הי' לו מקצת בן וכתיב ובן אין לו עיין עליו ואפילו מקצת בן פוטר מיבום נמצא הוא מקצת כשר ומקצת ממזר ואינו ראוי להיות כה"ג אך לפי"ז הדבר נכון דמ"מ כשר להיות כ"ג מטעם ס"ס שמא הוא כולו בן הראשון ושמא הוא כולו בן השני וגם לפמ"ש מוח"ז הגאון רע"א בתשו' סי' צ' בשם הגאון מליסא דרוב פעמים הזרע נקלט ביום הראשון והוכיח כן מתוס' יבמות ל"ז עיי"ש ע"כ זה לא משכחת רק בבא עלי' בעלה קודם שמת ובאותו יום נתיבמה וזה לא שכיח ולכן ל"ק ממתני'. והנה מה שכתבתי בשם הגאון מליסא בתשו' רע"א סי' צ' וכ"כ בישי"ע ר"ס י"ג (ובאמת כבר מבואר כן במהרי"ט ח"א סי' צ') דרוב פעמים נקלט ביום א' והגאון ר"ע חלק עליו ומייתי מתוס' נדה ל"ח ד"ה שיפורא גרם שכ' דבקשתה ב' ימים אי אפשר לדעת אם קשתה בט' מצומצם שמא לא נקלט הזרע עד מחרת לתשמישה עיי"ש ואס"ד דרוב נקלט ביום א' למה ניחוש לזה. אמנם דברי הגאון מליסא שרירין וקיימין דבגמ' שה אמר ר' יהודה משום ר' טרפון די' חדשה ויש בדבר להקל ולהחמיר עיי"ש וע"ז מייתי התוס' דע"כ שיפורא גרם דאס"ד לאו שיפור' גרם שמא לא נקלט עד יום ב' דהרי ר' טרפון חייש למיעוט' במכות ז' ועיין בתוס' חולין י"ב ובבכורות ושפיר הוכיח בגמ' דלדידיה אמאי קשתה ב' בט' אין זו יולדת בזוב ודוק

(ג) ועפ"י מה שכתבתי יש לומר בנ"ד אף אם נימ' מחמת ספק שמא הוא האב אין מתירין כדברי הנוב"י מ"מ יש ס"ס שמא היא מהשני ואת"ל מהראשון כיון ששניהם שמשו ביום א' שמא משניהם והו"ל מקצת אב וימסמס בבצים וחלב וכיון דאיכא ס"ס ודאי ימסמס בבצים וחלב ואין לומר דגם לראשון הוה ס"ס זה דזה אינו דאם הוא משניהם ודאי ימסמס כיון דהוא מקצת אב מ"מ כיון דפוסקים לא מייתי ירושלמי להלכה אולי אין לסמוך ע"ז אך לפי מה שביארנו לא משכחת להאי דינא דהדבר ספק לעולם רק נ"מ לענין ס"ס ע"כ לא הביאו הפוסקים ואף על זה אין לסמוך להלכה דדבר חדש הוא מ"מ מועיל לסניף

וראיתי בנוב"י תנינא סי' נ"ו כ' להתיר בספק אם זינתה לנכרי וכתב דלכאורה בספק מעוברת חבירו אסור דהוי דבר שיל"מ אלא שכבר כ' בצל"ח פסחים בשיטה דר' חנינא אות ק"ח דדוקא בליכא חזקת היתר אסור בספק בדשיל"מ משא"כ באיכא חזקת היתר וענינתי שם ומקור דבריו מהא דמק' לר"י פסחי' י"ז ע"ב דס"ל לכל טמא ע"כ ס"ל טומאת משקין לטמא כלים דאוריית' דלמ' ס"ל דרבנן ורק דכלים הוה דשיל"מ. ולכן טמא מספק עיי"ש ומזה הוצי' סברתו. ואני כתבתי בספרי חא"ח סי' נ"ד אות ז' דלר"י ספק מותר בדשיל"מ עי"ש בסוף הדיבור שהארכתי ולפ"ז מיושב קו' הצל"ח ונדחה הוכחתו דלדידן י"ל ספק אסור בדשיל"מ. ומ"מ הדין אמת דל"ה דשיל"מ מטעם השני שכ' בנוב"י. ועוד דנשואין ומצות פרי' ורביה ל"ש לומר דשיל"מ דשהי' מצוה לא משהינן כמ"ש בספרי אות הנ"ל באריכות וכן מוכח בנדה ל"ו ע"ב תד"ה נדה ליומא שכתבו דל"ח שמא תשפה דאזלינן בתר רוב ול"א בדשיל"מ ל"א בתר רוב וכן מוכח בכמה מקומות מש"ס נדה והכל מטעמ' דכתיבנ' ומטעם השני שכ' בנוב"י הנ"ל וז"ב

ובעיקר הדין הנה בספר נתיבות לשבת הביא דמזנה מעוברת מותרת מדאמרינן בחגיגה בתולה שעיברה מהו לכ"ג דליכ' למימר הכונה שתמתין עד לאחר ימי הנקה דקטנה אינה מתעברה וע"כ בנערה מיירי ואם ימתין תהי' בוגרת ומה שתירץ דמיירי בהפילה כתבתי בתשו' דליכ' למימר הכי. אך שם בתשו' (ע"ל סי' כו אות ד) כתבתי לדחות ראיה דכיון דהאיבעי שם היא מי חיישינן שמא לאחר נבעלה בהטי' (דהרי הוא יודע אם נבעלה לו וע"כ הכוונה דחיישינן שאחר בעלה) ואסורה לו או תלינן לקול' שמא נתעברה באמבטי וכן פי' שעה"מ פ' ח"י מה' איסורי ביאה עיי"ש. וע"כ יש לתלות שמא נתעברה מכ"ג באמבטי וכיון דהנוב"י סי' ח"י דבספק שמא הוא אביו ל"ח שתתעבר ולא ימסמס וע"כ אין ראי' לזונה שבודאי לא נתעברה ממנו די"ל דגזרו חז"ל משום מעוברת חבירו ועכ"פ מוכח מגמ' זו או דבמזנה ל"ג משום מעוברת חבירו או דבספק שהוא אבי הילד ל"ש גזירת חז"ל. ע"כ בנ"ד שיש ספק שמא נתעברה ממנו יש להתיר כדמוכח מגמ' הנ"ל מיהו לפי מה שכתבתי בתשו' דלעולם מיירי בהפילה ורק דהו"ל מוכת עץ שלא כדרכה דמותרת לכ"ג יש לדחות ראי' זו. סוף דבר אם כי מיראי הוראה אני מ"מ אם יראה לכת"ה שכני' דברי אבי' שהבת המדוברת נכשלה בזה ולא דיימי מעלמא באופן שקרוב לודאי שהנואף השני הוא אבי הילד או שהאמת עם הנואף הראשון שעשה תחבולה שלא תתעבר ממנו ויש בזה צורך גדול להתירא להנשא אליו יוכל לצרף גם דעתי בצירוף עוד רב אחד להתירה להנשא בעודה מעוברת באופן שאבי הבת ישלש טראטע בעת שתלד הילד אולי תתעבר אח"כ ישכור מינקת להילד הזה וגם יכתוב בפנקס שהילד ספק אם הוא של הבועל השני כי לענין חליצה אין לסמוך על היתר זה כיון שאומר שלא בעל רק פעם אחת אולי זנתה עם אחר ורק לענין מעוברת חבירו יוכל לסמוך מטעמים מבוארים לעיל וד' יצילנו משגיאות. ויסדר איזה תשובה שיעשה לכפר העון מעליהם: והנני ידידו

סי' סא

ב"ה לבוב תרנ"ה לפ"ק

, להרב הגאון הגדול החריף ובקי בכל חדרי תורה הצדיק המפו' כש"ת מוה' אלי' דוד ראבינאוויטש נ"י האבד"ק מיר ברוסיא (מדינת ליטא)

ע"ד השאלה בבתולה שנאנסה והיא יתומה ובחור אחד רוצה לישא אותה ואינו רוצה להמתין ג' חדשי הבחנה ואם הוא לא ישא אותה אין אחר שישאנה מסיבת בושתה וגם יש חשש שתצא לתרבות רעה אם לא נתיר לה. אם יוכל להתיר שתנשא קודם ג' חדשים

(א) תשובה כת"ה כתב בהיתר הראשון דע"כ לא נחלקו הפוסקים אם אנוסה צריכה להמתין רק בבעילה שנאנסה אבל לא בבתולה דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה. הנה השיטה מקובצת בכתובות ל"ז הקשה בשם רבינו מאיר אהא דמקשה לר' יוסי מאנוסה דממילא וא"צ להמתין ולישני דמיירי באנוסה בביאה ראשון דא"צ להמתין ותי' דתליא בפלוגתא דאם גזרינן קטנה אטו גדולה לר' יהודא ה"ה דגזר ר"י בתולה אטו בעילה. אבל לגירסת ר"י דר' יהודא ל"ג קטנה אטו גדולה ה"ה דלא גזר בתולה אטו בעילה, וליכא למימר דברייתא מיירי בבתולה דאף ר"י מודה. ולפ"ז כיון דאנן פסקינן כר' יהודא דאנוסה צריכה להמתין דשמא לא נתהפכה יפה דחיישינן לדעת הרא"ש ומ"מ דוקא בגדולה דראוי' להתעבר אבל בקטנה אף הרא"ש מודה דל"ג בזנות אטו גדולה ה"ה בבתולה ל"ג. כמ"ש השמק"ב אמנם אם לדין יש תשובה די"ל דוקא בקטנה ל"ג כדאמרינן ביבמות ל"ה דזנות בקטנה לא שכיח אבל זנות בבתולה שכיח וגזרו בתולה אטו בעילה. ודברי רבינו מאיר נכונים דלגירסא דבגיורת ל"ג קטנה אטו גדולה ה"ה דל"ג בתולה אטו בעילה דגם גיורת קטנה שכיחא. אבל לדידן דבגיורת תמיד א"צ להמתין ורק בזנות קטנה ל"ג משום דלא שכיח אין ללמוד דלא גזרינן בבתולה ודו"ק. והנה דברי רבינו מאיר צ"ע דא"כ מה מקשה ביבמות ל"ד על המשנה דמפרישין אותה והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה ומה קושיא דילמא גזרינן בהבחנה בתולה אטו בעילה כמ"ש הרבינו מאיר. וצ"ל דבגמרא סמך אהא דקתני שם במשנה דבקטנות