בית יצחק אבן העזר חלק א ק

בימי חלותו לא יכלה להניק וכל הפרנסתה הי' שהאדון הפראפנאטער יש לו נידערלאגע בכפר ובעלה הי' סוכן שם וכעת האדון רוצה שתשאר על הפרנסה באופן שתנשא לבעל. והאשה עני' באין עצור ועזוב וגם להילד היתום אין משען ומשענה אך באופן שתנשא לבחור אשר רוצה לישא עמה אם יש איזה היתר שתישא אותו אף שהיא מינקת חבירו

(א) תשובה יפה כ' כת"ה שאין שום מבוא להתיר ובכיוצא בזה אמרו אין מרחמין בדין ולא הי' מהראוי להאריך בדברים. אך למען כבודו הרמה אעביר קצת. על בתרי אמרותיו הנה מה שרצה מורה להתיר מטעם דעשה דפו"ר דוחה איסור דרבנן דמינקת חבירו יפה כתב כ"ת דאין בזה שום היתר ומפלפל בצדק עם תשובת חסד לאברהם סי' ט' שמפלפל עם הנוב"י תניינא אה"ע סי' ל"ה שכתב דא"כ נתיר כל השניות דרבנן משום מצות פו"ר וחסד לאברהם נשען על תוי"ט פ"ד דסוטה משנה ג' שכתב לחלק בין תקנה לגזירה ומינקת חבירו אינו אלא תקנה ומקילין בזה יותר מבגזירה ועל קוטב זה סובב והולך דברי פלפלו דבמינקת דיש בזה הפסד ליתום ומקצת פוסקים דיש בזה נוגע לפרנסת חבירו חמיר מגזירה ולא התירו בשביל מצוה. ואני מוסיף דברים דכבר כתבתי באיזה מקום דאף דעשה דוחה לל"ת מ"מ אין עשה דוחה ל"ת שיגזול או ישתמש בממון חבירו דבודאי עשה שבין אדם למקום אינה דוחה לל"ת שבין אדם לחבירו ומזה הטעם נ"ל שאמרו בירושלמי סוטה לא ישא אדם מעוברת חבירו ואם נשאה עליו הכתוב אומר אל תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא. ותוס' סוטה כ"ו מייתי ירושלמי על משנה דלא ישא מעוברת חבירו ומה בעי תוס' בזה להנ"ל ניחא דס"ד דהיא איסור דרבנן ונדחה מפני עשה דפו"ר וקמ"ל ירושלמי דדין שדה יתומים יש לזה ואין שום עשה דוחה לל"ת דלא תגזול דא"כ צא ופרוס לולב הגזול וה"ט דתוס' מייתי ירושלמי והנה בענין זה כבר הארכתי בתשובה (ע' ב"י יו"ד ח"ר סי' פ"ה אות ד') על דברי השיטה מקובצת ב"ק פ' שכ' דאף בשביל פקוח נפש לא הותר הפסד אחרים וזה נגד מסקנת הגמרא כתובות י"ט וכ' דאולי השיטה מקובצת קאי בשיטת ברייתא חיצונית הובא בשיטה כתובות י"ט דר"מ אומר אף על הגזל יהרג ואל יעבור. אבל גם זה אינו דהרי רבא מקשה כתובות י"ט אליבא דר"מ דמוכח משם למסקנא גם אליבא דר"מ דלא כברייתא חיצונית ושם הארכתי מב"ק נ"ט ע"ב מוקי להציל בממון חבירו שכ' תו' אם מחויב לשלם. והכונה דודאי מותר להציל רק האיבעי אם מחויב לשלם. וכ"ז דלא כברייתא חיצונית בשם ר"מ (וע' לעיל סי' י"ג אות ו'), וכעת נ"ל דיש לומר דה"ט דתוס' סוטה כ"ו מייתי ירושלמי ולמה לא הובאו זאת בכתובות וביבמות דהנה במשנה דסוטה איתא בשם ר"מ לא ישא אדם מעוברת חבירו ור"מ ס"ל לברייתא חיצונית שהובא בשיטה כתובות דאף על הגזל יהרג ואל יעבור. ומ"ה מייתי על ר"מ דברי ירושלמי לא תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא דדין גזל פתך בי' ונ"מ אפילו באונס לא ישא דאיסור גזל חמיר. ובפשיטות י"ל דה"ט דירושלמי מייתי מקרא זה וגם תוס' סוטה דבמשנה מבואר דר"מ ס"ל במעוברת חבירו ומינקת חבירו יוציא ולא יחזיר עולמית ורבנן ס"ל בהפרשה בגט סגי ואח"כ יחזיר ולא נודע סברת מחלקותן על כן מפרש ירושלמי משום אל תשיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבוא ודין גזל פתיך בי' ור"מ כשיטתו דס"ל על גזל יהרג ולא יעבור דהיא איסור חמיר כבי כברייתא חיצונית בשם ר"מ על כן הוא קונס שלא יחזיר עולמות ורבנן כשיטתייהו דעל איסור גזל יעבור ואל יהרג ולכן יכול הוא להפרישה ולהחזירה וזה פי' נחמד ת"ל ואף דהגמ' לא ס"ל אליבא דר"מ כן בכתובות י"ט אין תימה אם ירושלמי ס"ל כן. אמנם מה שכתבתי דאין עשה דוחה לל"ת דדין ממון פתיך בי' זה ברור לדעתי

ב) הן אמת דלכאורה יש לומר בדעת הרמב"ם פ"ב מסוטה ה"ט שכתב עבר ונשא מעוברת חבירו ומינקת חבירו הרי זו שותה שאין כאן עבירה. והראב"ד תמה עלי' בהלכה ח' לפ"מ שפי' המ"ל דברי' דהרי הרמב"ם פסק דכל מי שבעל ביאה אסורה אפי' מדרבנן ל"ה מנוקה מעון ומ"ש מעוברת חבירו. להנ"ל י"ל לפמ"ש תוס' יבמות ל"ו ע"ב ד"ה חיזוק לדבריהם דבאירוסין עשו חיזוק יותר משל תורה לא בממון והרמב"ם פסק דבביאה האסורה מצד איסור ל"ה מנוקה מעון אפי' בדרבנן ובמניקת חבירו דדין ממון פתיך בי' דהוה שדה יתומים ל"ה ביאה אסורה הואיל ובדרבנן הוא ודין ממון הוא וזה שכ', דאין כאן עבירה. ור"מ יסבור דבממון חמיר טפי ואינה דומה לכתובה דלא עשו חיזק כמ"ש תוס' שם משום דבכתובה לא הוי גזל משא"כ במניקת הוה כשדה יתומים ודוק. מ"מ לענין שעשה ידחה האיסור הדבר ברור דאין עשה דוחה לשום איסור גזל ואפי' גזל דרבנן. והנה כמה סברות יש בזה האחד דעבירות שבין אדם לחבירו חמיר טפי דאין יו"כ מכפר ולא נדחין מפני עשה. הב' דמצד הדין אין עשה שאינו שוה בכל דוחה לאו השוה בכל רק דילפינן בכלאים בציצית דעשה דציצית שאינה שוה בכל דוחה לאו השוה בכל ע' תוס' יבמות דף ד'. ואמנם לאו דגזל דהיא מז' מצות שאף בני נח מוזהרין הוה שוה בכל אף לבני נח ועשה דפו"ר ליתא בב"נ דנאמרה ולא נשנית ולישראל נאמרה ולא לב"נ כדאיתא בסנהדרין ע"כ לא נדחת מפני עשה, וה"ט דלולב הגזול הוה מה"ב דלאו דגזל לא נדחה מפני עשה. ולפ"ז צ"ל הא דאצטריך עלי' דה"א דעשה דיבום דוחה לא תעשה דעריות לא אצטריך רק לעריות דאין איסורן לב"נ משא"כ ערוה האסורה לב"נ בלא"ה לא נדחת מפני עשה ובגזל לולב פשוט הטעם דעשה שלאחר הדיבור לא דחה לאו דגזל שהוא מלפני הדיבור כדאמרינן ביבמות ובתוס' קדושין ל"ח ובירושלמי אך אף מצות פו"ר דהוה לפני הדיבור אינו דוחה מטעמא דכתיבנא. עוד י"ל כמו שכתב הנ"י פ"ב דנדרים דה"ט דאין עשה דוחה ל"ת בקונם סוכה שאני עושה משום דמצות עשה הוא אגברא ונדרים הוה איסור חפצ' ה"ה שי"ל בגוזל מישראל דהתורה הקפידה על ממונו של ישראל הוה איסור חפצ' ולא נדחת מפני עשה. ובזה יש ליישב דברי רש"י סוכה גבי אונכרי שפי' סתם כותים גזלו ארע' מישראל והלא אף גזל עכו"ם אסור מן התורה להנ"ל יש לומר לפמ"ש זקיני ח"ץ דהתורה הקפידה על גזל עכו"ם שלא רצתה התורה שנעשה אנחנו מעלה מכוער המורה על אהבת הממון. א"כ בגזל עכו"ם ל"ה איסור חפצ' רק איסו' גבר' ועשה דוחה ול"ה מה"ב ומ"ה פי' גזלו ארעת' מישראל (וע' בספרי בית יצחק סי' צ"ט אות ב') שפרשתי כעין זה בדרך אחר וגם דברי בזה נכונים ומשמחים לב אבל המובחר דגם בלי ה"ט אין עשה דוחה לל"ת באיסור שבין אדם לחבירו כגזל והדומה ואף בשל נכרי אין עשה דוחה לל"ת באופן דדבר ברור דאין להתיר משום מ"ע דפו"ר. אמנם עיינתי בחסד לאברהם ושם אין מתיר רק לאחר ט"ו חדשים בשגמלתה התינק דאז ל"ה גזל משא"כ קודם ט"ו בעוד שהתינוק יונק ודאי אין שום היתר הארכתי לפי שהענין יקר

(ג) וכ"ז לא איצטריך אלא להעדפה דבלא"ה אין עשה דוחה לאיסור דרבנן כיון שאפשר לו באחרת כמ"ש תוס' ב"ב י"ג והאמת אגיד דבשאלה הלזו אין שום מבוא להיתר אף אם נאמר כמ"ש בתשובה אחת דעיקר הדבר דהרא"ש סותר מפסקי' לתשובה דבתשובה כ' דבעי דוקא ג"ח ובפסקי לא כ' רק פסק חלבה ושכרו לו מינקת. ולדעת קצת פוסקים סגי בשכרו לו מניקת. והב"י כ' בח"מ סי' קט"ז בשם הר"י בן הרא"ש דהלכה כמו שכתב בפסקי' והובא ביד מלאכי כלל אי הרא"ש אות מ"ו וזה סניף גדול אך עיין בב"י יו"ד סי' ר"א דלאו כללא כייל דכ"מ שדבריו בתשובה יסתרו דבריו שבפסקים נקטינן דבריו שבפסקים. (וע' סימן הקודם). מ"מ בנ"ד שביום המיתה שכרה מינקת י"ל שבודאי בעלה הי' מסוכן אז על כן אף הרא"ש מודה שאסור דיש לחוש שכבר הי' בעלה מסוכן וע"כ שכרה מינקת וכל הנשים יעשו כן כמ"ש בגמרא בגמלתו חיישינן שמא תגמלם. וכש"כ בנ"ד דביום אחד ודאי לא פסק חלבה ודאי אין שום סניף להתיר דאף אם נאמר דל"ב פסק חלבה ונאמר דה"ט דמהני שכרו מניקת בחי' בעלה משום שהילד מכיר את המינקת האחרת כמ"ש בריב"ש הובא באבני מלואים ס"ק י"ג. ולסבר' זו כתבתי בתשובה אחת דיש פלוגת' בגמ' זמן הכרה ולר"מ מהני שלשים יום ולר"י מהני חמשים יום והם רוב נגד רב דבעי תשעים יום באופן דל"ב ג' חדשים מ"מ ביום אחד ודאי ל"ה הכרה ואין שום סניף להתיר. ובשגם שזקיני מהר"מ פדווא פוסק להדי' דבעי פסק חלבה בחיי בעלה הלא כגי' הב"ח בהרא"ש בפסקי'

(ד) וכת"ה מביא דברי עצי ארזים שכ' לישב קו' ב"ש ומחלק דבנתנה בנה למניקה בעינן פסק חלבה בחיי בעלה משא"כ בשכרה מינקת כיון שלא תוכל לחזור עד שתחזיר המעות יכולים למסמס התינוק בעד מעות שתחזיר ול"ב פסק חלבה בחיי בעלה. הנה בתשובה אחת הבאתי דבר עצי ארזים ופלפלתי בדבריו. אמנם כעת אנכי הרואה לפמ"ש קצה"ח סי' של"ג ס"ק ה' דהעיקר כמהרי"ק דפועל יכול לחזור אף בהקדים לו מעות ואין לו לשלם והמעות יהי' מלוה עיי"ש א"כ לא שייך סברת עצי ארזים ואם נאמר דמנקת הוה דבר האבוד ואינה יכולה לחזור מ"מ אם חוזר אין דינו רק ששוכר עליהם או מטען מ"מ לא יהי' להתינוק מה להניק ומה יועיל להתינוק והמינקת עני' ואין לה לשלם. ובאמת מהסבר' הי' מקום לומר דאם נתנה למנקת ולא הבטיחה שכר וקבלה המינקת בק"ס עדיף יותר לפוסקים דאף בקנין יכול הפועל לחזור דיוצא מדין גרעון כסף כמו עבד עברי א"כ זה דוקא כשהבטיח לה שכר אבל בחנם אם נעשית פועל בקנין אינה יכולה לחזור. מ"מ בכל אופן אין להורות היתר מדבר עצי ארזים הנה כתבתי לכת"ה בקצרה דלתות שתים למען כבודו ולעיקר הדין א"צ להאריך. אמנם אם להתיר לאחר שתגמול הילד ויעבור ט"ו או ח"י חדשים עדן לא נשאלתי ע"ז ולע"ע לדעתי אין להתיר עד שימלא כ"ד חדשים. אמנם אם יהיה הדבר בעתו צורך גדול נשוב לעיין בזה אי"ה וכבר הוריתי להתיר אחר ט"ז או י"ז חדשים אך שם הי' הרבה סניפים להתיר ובאורך זמן הנקה צרפתי אז היתר המבואר בזכרון צבי מנחם עיין לעיל בתשובה והנה אזכיר בזה דרך אגב מה שכל הפוסקים האריכו למעניתם להתיר במזנה הואיל וזנות לא שכיח לא תקנו במלת' דלא שכיח ולא שייך לא פליג רבנן בתקנתם ראיתי כעת בתוס' יבמות ל"ו ע"ב ד"ה חיזוק דהא מלת' לא שכיח הוא שישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו והשעה"מ מביא פ"ד מיו"ט ה' ח"י בשם הליכות אלי דהא דמילת' דלא שכיח ל"ג דוקא היכא דחד מילת' לא שכיח וחד מילת' דשכיח אבל היכי דתרווייהו לא שכיח גזרו א"כ במעוברת ומינקת דכלהו לא שכיח ומ"מ גזרו אין חילוק וצ"ע ואכ"מ וכתבתי דרך אגב. ומ"ש כת"ה לצרף ההיתר המבואר בספר זכרון צבי מנחם בשם הבד"צ מקראקא דעכשיו שהרבה בני אדם שוכרין מינקת אין לחוש למינקת חבירו הדבר ברור דאין בידינו להתיר מה שאסרו חז"ל בשגם דכמה טעמים יש ושייך גם האידנא כמ"ש טו"ז סי' קט"ו ס"ק יו"ד לענין גילוי. וחלילה לסמוך ע"ז

והנני ידידו

סי' ס ב"ה פרעמיסלא "כי עת לחננה" לפ"ק. להרב החריף ובקי השלם מ' ארי' ליבש הלוי האראוויטץ דומו"ץ דק' לאנצוט

ע"ד השאלה בב' בני אדם מישראל שנתיחדו עם בתולה אחת ועשו עמה המזימתה בזאח"ז ותבע אבי הבתולה אותם לדין כי הנערה נתעברה ורצה השני לישא אותה ואבי הנערה רוצה לתת אותה לו לאשה ושאל אם עפ"י ד"ת אינה אסורה עליו משום מעוברת חבירו ויוכל לצמוח מזה רעה אם לא נתיר לישא אותה והשני בני אדם מודים שדברי הנערה אמת שנתעברה מהם אבל הנואף הראשון טוען שעשה תחבולה ידוע לנואפים שלא תתעבר: (א) תשובה מה שכ' כת"ה להתיר מטעם דאין אשה מתעברת