בית יצחק אבן העזר חלק א י

אמרתי להעתיק פה בראש הספר סנסן אחד מחדושי לסוגיא דמצא שט"ח ב"מ י"ג אשר בו נכבדות ידובר בענינים המסתעפים לקונטרס עגונות אשר בתוך הספר

(א) תוס' י"ג ע"ב ד"ה הא קאמר להד"ם. הקשו לעיל דא"ר יוסי נפל ליד דיין הרי הוא בחזקתו ול"ח לפרעון ואמאי לא יהי' נאמן לומר פרעתי מיגו דאי בעי אמר מזויף דאז אפי' קיום לא יועיל כמ"ש תו' ונ"ל לישב קו' התו' ונבאר מקודם בסוגיא דלעיל דף ז' מה שנ"ל לישב דעת הראב"ד פכ"ג ממלוה שחולק על הרמב"ם דס"ל באבד שטר אף תוך זמנו נאמן הלוה לטעון פרעתי והראב"ד חולק. והקשה הש"ך סוף סי' מ"א מב"מ דף ז' דס"ל לרבנן אפי' בעודה תחת בעלה לא יחזור דאימר צררי אתפס' הרי דאפי' בכתיבה דלא ניתן לגבות מחיים נאמן לומר פרעתי בעודה תחת בעלה וכ"ש בשטר. ונ"ל לישב ע"פ מה שכתבתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' י"א לישב דברי הר"ן בקדושין פ' האומר גבי ע"מ שאתן לך מאתים זוז שכ' דאם כנסה נאמן לומר שנתן המאתים זוז דכיון שכנסה מהימן הוא כדאמרינן כל שפא ושפא זימני' הוא וראי' תמוה מאוד ועיין בנתיבות סי' ע"ח ומה שכתבתי בספרי על דבריו. ופירשתי דברי הר"ן והגמ' דמשני שאני התם דכל שפא ושפא זמנו היא והקשה הש"ך דא"כ הו"ל לאחר זמנו וקשי' פשיטא כמו דמקשה בגמ' ע"ש דהנה קשי' בגמ' אמאי אמרינן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ומוציאין ממון והלא חזקה לא עדיף מרוב ואיך מוציא ממון עפ"י רוב ואין הולכין בממון אחה"ר וכבר הקשה כן בתרומת הדשן סי' ר"ז. אמנם אני פירשתי בב' דרכים או ע"פ דברי הריב"ש סי' שע"ט דתרי חזקה עדיף מרוב א"כ כיון דאיכא חזקת חיוב וחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף מרוב ומוציאין ממון אמנם בדברי הריב"ש יש לפרש דלהחמיר קאמר הריב"ש דאף דרובא וחזקה רובא עדיף מ"מ תרי חזקות לא גרע מרוב, אבל עכ"פ לא עדיף מרוב ולכן בספינה המוטרפת אעפ"י שרובן לאבד מ"מ משום חזקת אשת איש וחזקת חיים הוא שוה לרוב ואם נשאית תצא ועיין נוב"י אהע"ז סי' מ"ג ולפ"ז נדחה סברתי. ע"כ פירשתי עוד דרך אחר דלפי המבואר בריש פ' האשה שנתארמלה דרוב משוה לטענת נגד הרוב כשמא כמבואר שם כיון דרוב נשים בתולות נשאית כברי ושמא דמי ואף למסקנא קאי סבר' זאת כמבו' בתו"י א"כ כיון דאינו יודע אם פרעתיך חייב על כן אמרינן חזקה אין אדם פורע תו"ז דהיא כמו רוב ומשוה טענת פרוע לשמא והו"ל אינו יודע אם פרעתיך וכבר קדמינו בסברא זאת בתשו' ברית אברהם חיו"ד סי' ס"ב עיי"ש: א"כ יתפרש דברי הגמ' בדרך הזה דהנה בשני שותפין ואחד עשה כותל כל עוד שלא עשה הכותל אין כאן חיוב מאחד לחבירו ורק כשאחד עשה כותל קנה הכותל בקנין חצר ומחיוב לשלם לחבירו החצי א"כ כשטוען ששילם קודם גמר השפא לא התחיל כלל חזקת חיוב ול"ש ב' הסברות דחזקת חיוב אין כאן כיון שטוען ששילם קודם גמר השפא ואין דומה למלוה שהתחיל החיוב בשעת הלואה וגם אינו יודע אם פרעתיך ל"מ דהוה ספק פרעון קודם הלואה ועיין בש"ך סי' ע"ה וזה כונת הגמ' שאני התם דכל שפא ושפא זמנו הוא והכוונה דבכל שפא התחיל חיוב לשלם. א"כ קודם גמר שפא לא התחיל חיוב כלל ונאמן לומר ששלם קודם גמר השפא. ושפיר מייתי הר"ן ראי' דהנה בקידשה ע"מ שיתן לה מאתים זוז כ' הר"ן דאין כאן שום חיוב רק אם רוצה ליתן מקודשת ואם אינו רוצה ליתן אינה מקודשת וכ' עוד הר"ן דאם כנסה בטל התנאי ומ"מ המעות הי' חוב כיון דאדעתי' הכי נסבה ולכן שפיר כ' הר"ן דאם טוען שפרע קודם שכנסה ל"ש אין אדם פורע ת"ז והיינו מטעמא דחזקה דאין אדם פורע לא עדיף מרוב רק דמהני משום דמצרף בהדי חזקת חיים ומשוה לטענתו כברי ושמא אבל אם טוען שפרע קודם שנעשה חיוב. דליכא חזקת חיוב שוב אין הולכין אחר הרוב מהסברא שכתבתי והיינו שכ' דכיון דכנסה זימנא הוא והכונה דאז מתחיל החיוב ושפיר מייתי ראי' מכל שפא ושפא זימני' היא כמו שפירשתי והדברים ערבים ומתוקים בעז"ה

(ב) ומעתה מיושבין דברי הראב"ד דשפיר פוסק הראב"ד אף בנפל השטר אינו נאמן לטעון פרעתי תוך זמנו דחזקה דאין אדם פורע ת"ז והיינו מהסברא שכתבתי דכיון דאיכא חזקת חיוב ורוב מוציאין ממון וכן דעת הבעל המאור בריש כתובות: אמנם נ"ל דבכתובה כיון דלא ניתן כתובה לגבות מחיים אין כאן שום חזקת חיוב בעודה תחת בעלה ואף דאם נתאלמנה או נתגרשה גובה מנכסים משועבדים משעת נשואין זה משום דכשמת או נתגרשה הותחל השיעבוד למפרע אבל בעודה תחתיו אין כאן שום חיוב דהרי הוא לא לוה ממנה רק דחכמים תיקנו שלא תהי' קלה בעיניו להוציא' וכן בנתארמלה בעודה תחתיו אין כאן שום חזקת חיוב ואף דנכסים משועבדים משעת נשואין לגבות ממשעבדי ובכתב לה אף משעת אירוסין אין כאן תימא לומר דבחיי הבעל אין כאן שום חיוב דכיוצא בזה מצאנו דנכסי השואל משועבדים משעת שאלה ועכ"ז תנן במשנה דב"מ דבספק פטור בטוען שמא דהוה אינו יודע אם נתחייבתי וכ"כ בשיטה מקובצת וכ"כ בקצוה"ח סי' ש"מ וה"ה בכתובה י"ל כן ומצאתי ראי' ברש"י כתובות נ"ג ע"א אהא דאמרינן ארוסה שמתה אין לה כתובה שאין אני קורא כשתנשאי וכ' רש"י הלכך כ"ז שלא מת ולא גרשה לא נשתעבד לה ולא ירש ממנה כלום וכ' בשיטה שם דאפי' לב"ה דלא דרשו מדרש כתובה הטעם דאין לה כתובה דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ובודאי כונת רש"י דאח"כ נשתעבד למפרע ולכאורה י"ל דרש"י כרמב"ם ס"ל דכתובת ארוסה לא גבי' ממשעבדי אבל א"צ לזה דדברי רש"י כפשטן כדכתיבנא והכי מוכח מתוס' סוטה כ"ה ע"ב ד"ה בה שהקשו אמאי בס' זנאי מתוך שלא שותות לא נוטלת כתובה לר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף אמאי לא נוטלת הכתובה ואמאי לא הקשו לכ"ע דבאינו יודע אם פרעתיך לכ"ע חייב וכאן ודאי נשתעבד וספק אם זינתה הו"ל אינו יודע אם פרעתיך ולומר כיון דטענינין ליתמי הוה טענת ברי כמ"ש הרא"ש ר"פ האשה שנתארמלה ע"כ ל"ה אינו יודע אם פרעתיך רק טענת ברי א"כ גם לר"ה ור"י ל"ק ומה הקשו תוס' וע"כ ס"ל דהוה טענת שמא רק דהוה אינו יודע אם נתחייבתי כיון דלא נשתעבד מחיים כמ"ש. הארכתי בזה לפי שראיתי בהפלאה כתובות דף פ"א ד"ה ואמאי ספיקא שכ' דהוה אינו יודע אם פרעתיך בספק זכאי ולפע"ד נעלם ממנו לפי שעה דברי התוס' דסוטה ועיין תוס' ב"מ כ' דלא תיקנו מעמ"ש בכתובה משום דאינו חייב עתה וע' בש"ך ריש סי' קכ"ו דמלוה אף שלא הגיע זמנו מהני מעמ"ש רק דהש"ך כ' דכתובה שאני דהוה בספק ואמנם לשון תוס' יש לומר כנ"ל דלע"ע אינו חייב כלום כדכתיבנא רק דעכ"ז קשי' כיון דאח"כ כשימות הרי למפרע משועבד וליהני מעמ"ש ולכן כתבו עוד דהדבר בספק שמא לא יבוא לידי גבי' ולע"ע ל"ה שיעבוד כלל ודוק. ושוב ראיתי בבית מאיר סי' ט"ז סעיף ב' שכ' ג"כ בשם הרא"ש דכתובה לא התחיל חיוב רק אחר מיתה או גירושין ומ"מ גובה ממשועבדי כמ"ש הש"ך סי' ס"א סעיף י' וסי' ט"ו סעיף ל"ה ודברי הרא"ש הוא בפי' אעפ"י עיי"ש

(ג) ועכ"פ מיושב קו' הש"ך על הראב"ד דדוקא בחוב דאיכא חזקת חיוב אמרינן חזקה אין אדם פורע תו"ז והרוב משוה טענת הלוה לשמא והו"ל אינו יודע אם פרעתיך משא"כ בכתובה והיא עודה תחת בעלה לא יחזור אף תוך זמנו אם הבעל טוען פרעתי או שהתפיס צררי דכיון דלע"ע ליכא חזקת חיוב והספק פרעון נולד השתא בעוד דליכא חזקת חייב אף שאח"כ יגרשה או ימות הוה ספק פרעון קודם חזקת חייב והוא ממש כמו שפירשתי דברי הר"ן ובזה מיושב קו' תוס' בגיטין דף ל"ד וב"ב דף ה' אמאי אין אלמנה נפרעת אלא בשבועה הלא הוי ת"ז ות"ז א"צ שבועה להנ"ל ניחא דכיון דל"ה מחיים שום חזקת חיוב חיישינן שמא פרע קודם שנתברר החיוב כדכתיבנא מיהו גם תירוץ תוס' צריך דקשי' עדיין למ"ד הולכין בממון אחה"ר כמו שיבואר ולפי מה שביארתי נכון מאוד פלוגתא דר"י ורבנן בב"מ דף ז' דר' יוסי ס"ל עודה תחת בעלה יחזור לאשה דל"ח לפרעון ורבנן ס"ל חיישינן לצררי ולא נודע טעם מחלקתן להנ"ל נכון מאוד דהנה ר"י ס"ל בב"ב דף צ"ג דהולכין בממון אחה"ר אף להוציא ממון ומ"ה ס"ל עודה תחת בעלה יחזור לאשה דל"ח לפרעון אף דבכתובה ליכא תרי חזקה כיון דספק שמא פרע קודם שהותחל החיוב מ"מ בחזקה דאין אדם פורע תו"ז מוציאין ממון ורבנן פליגי אר' יוסי וס"ל אין הולכין בממון אחה"ר ורק משום תרי חזקה מוציאין ממון משא"כ באיכא ספק קודם חזקת חיוב

(ד) ומעתה נבא לישוב קו' תוס' שהתחלנו בדף י"ג אמאי אמר ר' יוסי עודה תחת בעלה יחזור לאשה ויהי' נאמן פרוע במיגו דמזויף והיינ' אי אמרינן מיגו במקום חזקה דאם יטעון מזויף לא נחזיר מחשש שמא יקיימנו ומ"מ מזיוף הוא להנ"ל נאמר הנה ביד יוסף ב"מ דף ז' אות קל"ח מיישב קו' תו' אהא דא"ר מאיר שטר שאין בו אחריות נכסים יחזיר משום שאין גובין בו וביש בו אחריות נכסים לא יחזור בטוען מזויף. והקשה תו' למה לא יחזור אם יקיים השטר שפיר יגבה בו מיתומים ומלקוחות ואם לא יקיים גם מיתומים ומלקוחות לא יגבה בנטעון מזויף או פרוע ותירץ ביד יוסף דהנה בשטר שנמצא ואיכא ריעותא גדולה צריך קיום מדאוריי' ול"מ קיום רק בעדות שמעידין חתימת יד העדים בטביעת עין או שהעדים עצמם מעידין על חתימתן ול"מ קיום ע"י דימוי החתימות כמ"ש הש"ך סי' ס"ט דהיכי דצריך קיום מדאוריי' ל"מ דימוי החתימות ומ"ה במצא שט"ח לא יחזור דחיישינן כשנחזור לו ולא נדע שנאבד יקיים ע"י דימוי החתימות ויגבה מיתומים ומלקוחות שלא כדין דבאמת שטר זה צריך קיום מדאור' והוא תי' נחמד כדברי' מבואר בש"ך סי' מ"ו ס"ק ט'. לישב דברי הש"ע נמצא שטר קדושין דאין חוששין לקדושין דמצא שטר צריך קיום מדאו' ובקצה"ח הקשה עליו מתו' כתובות צ"ב במצא שטר שכ' בו הנפק עי"ש אבל אין תימא אם הש"ך מישב דברי הש"ע אם כי תוס' כתובות לא ס"ל סברא זאת וצ"ע על היד יוסף שלא הביא דברי הש"ך אך לפ"ז תיקשו על ר' יוסי איך אמר עודה תחת בעלה יחזיר לאשה יהי' נאמן במיגו במזויף ואם יטעון מזויף לא נחזור דעכשיו צריך קיום מדאור' ושמא תקיים ע"י דימוי חתימות ותגבה מיתומים אמנם לפי אשר הקדמנו קו' תו' מיושב בטיב טעם דהקצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח' כתב דמה"ט ל"מ קיום ע"י דימוי החתימות דזה ל"ה רק סימנים ובסימנים אין מוציאין ממון כמ"ש תו' חולין צ"ו והנה בסברת התוס' כבר כתבתי במקום אחר דמה"ט אין מוציאין ממון בסימנים דסימנים ל"ה רק מטעם רוב ואין הולכין בממון אחה"ר ומה"ט אמרינן דפלניא דהאי סימנים קטיל נפשי' לא קטלינין דסימנים מטעם רוב והיכי דמצי לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט גם בד"נ לא קטלינין כמו שכ' בספרי ב"י לא"ח סי' ס"ג אות ד' והארכתי בזה ומעתה לר' יוסי דס"ל בב"ב צ"ג הולכין בממון אחה"ר גם ע"י סימנים מוציאין ממון ומ"ה ס"ל לר' יוסי עודה תחת בעלה יחזור לאשה ואינו נאמן פרוע במיגו דמזויף דאף אם יטעון מזויף נחזור ול"ח שיגבה מיתומים ע"י דימוי חתימות דלר' יוסי מהני דימוי חתימות אף להוציא כיון דס"ל הולכין בממון אחה"ר ומיושב קו' תוס' בטיב טעם וזה כפתור ופרח ת"ל (וע' מדין סימנים בסי' ע"ד):