בית יצחק חושן משפט צט

לפי דבנ"ד הדבר ברור דל"ה מתנה טמירתא כמ"ש לעיל

ומצאתי כתוב בשם תשו' מהרדב"ז דבמתנה שאין כתוב כתבינהו בשוקא אם המנהג להכשירו הולכין אחר המנהג. ולפע"ד דאחרי שעכשיו כותבין עפ"י הרוב שטרות בלשון אשכנז ושם אין כותבין תיבות אלו. אולי הוי כמנהג וכתבתי זאת לפי שראיתי בתשו' מהרשד"ם ח"ד סי' ח"י דבסופר ועדים נכרים ודאי פסול אם לא כתב ואמר לנו כתבו בשוקא ולפי"ז יפסול כל שטרי מתנות העשויין בלשוניהם עכ"ד. ולפמ"ש הרדב"ז הובא בקהלת יעקב לשון בני אדם סי' תשע"ז שטרות העשויין בלשוניהם כיון דהמנהג שאין כותבין ואמר לנו אזלינן אחר המנהג. וע' סי' ס"ח סוף סעיף א' ברמ"א ב' דעות בשאר פסולים אן בזה לדעתי כשר ודו"ק. וגם מ"ש כת"ה כיון דהאם בעצמה נתנה לו הכיפה בחי' לדור והחזיק בה מהני. הנה לפי הטעם ברמ"א סי' רמ"ב ס"ג דכיון דהחזיק בה ג"ש סתר. בנ"ד שכפי הנראה מלשון השאלה כבר ישב בהכיפה עוד קודם שנתנה לו במתנה שוב י"ל דבגוף המתנה שייך סתר ובודאי אם נכתב בשטר לך חזק או אמרה בע"פ ודאי מהני אך אם לא אמרה יש לעיין אם ישב מקודם אם שייך טעם זה אך לדעת הפוסקים דמתנה טמירתא אינה בטל' רק אי אתי הנותן וערער א"כ בנ"ד שהאם לא ערערה המתנה קיימת וממקצת פוסקים לא משמע כן. אמנם בנ"ד הדבר ברור דאין לחוש למתנה טמירתא מטעמים שכתבתי לעיל ואין להאריך בפרט זה יותר

(ג) ונבא לטענה ב' שטענו היורשים אודות התנאי. הנה עיין בתשו' הרשב"א ח"ב סי' רצ"ב הובא בב"י סי' ר"ג באריכות ובסמ"ע סי' ר"נ ס"ק ל"ט בקצרה ממש כעין עובדא דידן בקצת שנוים כפי מה שיבואר ונדבר מקודם קצת בדין של הרשב"א הנה מה שפסק הרשב"א דנהי דהוא אינו יכול לתבוע אבל יורשי' יכולין לתבוע יפה פסק דהלכה כרבנן בגיטין פרק מי שאחזו דלו ולא ליורשי וה"ה בכל תנאים שמתנה לא קאי רק עלי' כמבואר ברמ"א וב"י סי' ר"ט סעיף ז' אפס מה שהוסיף הגאון מליסא בנתיבות ס"ק ט"ז דיכול ראובן ללות לעצמו מעות ובע"ח באין ונפרעין דמה שב"ח מערער הוי כיורשים המערערים יש לדון בזה דבתשו' ריב"ש סי' תפ"א כ' מי שנתחייב לחבירו מנה כ"ז שיתבענו לפרוע לו ומת יכולה אשתו לתבוע וכן הבע"ח שלו דתביעת בע"ח כתביעתו. והובא בטו"ז ח"מ סי' צ"ט ובקצה"ח סי' ט' אף שהתנה כ"ז שיתבענו ובודאי התנאי לא קאי על יורשי' כמ"ש לעיל בשם הרשב"א מ"מ בע"ח שלו הוי כתביעתו. וה"ה בנ"ד כיון שלוה ממנו והוא תובע מחמתו הוי כתובע בעצמו ואף שיש לחלק בין הך דתשו' רש"ל לפי המבואר ברמ"א סי' ר"ט ס"ג דאם שייר לעצמו דבר מסוים יורשיו יורשין זכותו ולפ"ז בהך דתשו' ריב"ש מי שנתחייב לחבירו מתנה כ"ז שיתבענו י"ל דיורשי' יורשין זכותו ויכולין הם לתבוע וגם בע"ח שלו יכול לתבוע משא"כ בהך דתשו' הרשב"א שהותנה תנאי שלא יערערו על הצואה ויורשים רשאין לערער ה"ה בע"ח שלו ואינו דומה להך דהריב"ש מ"מ כיון שהערעור נעשה בגרמתו שהוא לוה מעות ולא שילם וכל שכן כשהראה על נכסים אלו ואינו דומה למי שאסר נכסי' על בנו ובע"ח באין ונפרעין דשם ל"ש שליחות דאשלד"ע וגם ל"ש שהבע"ח מקבל נכסי' בערמתו והאיסור הנאה גורם לו הנאה מה שאין צריך לשלם לבע"ח דגרם איסור הנאה מותר כמ"ש הרשב"א בסוכה ל"א דמה"ט מצות לאו ליהנות ניתנו אף שגורם לו הנאה וריוח ממקום אחר לא אכפת לן. וע' באבני מילואים סי' כ"ח ולפמ"ש התוס' ב"ק ק"ט דלוה ע"מ שלא לפרוע בפשיטות ניחא אמנם בתנאי שהתנה הנותן ע"מ שלא יערער והוא גורם הערעור יש לעיין אם נתקיים התנאי דמה לי אם ערער בעצמו או גורם לערער ושמא כיון שאמרו בב"ק ס' דזורה ורוח מסייעו דוקא בשבת אבל הכא גרמא בנזקין פטור ה"ה גורם לערעור לא מיקרי ביטול התנאי. ואינו דומה לערער ע"י שליח דודאי הוי ביטול התנאי דכיון דבע"ח לגרמי' עביד ועדיין צ"ע

(ד) ונשוב לנ"ד. הנה בהך דהרשב"א הי' שני מתנות בקרקע' חדא ובנ"ד י"ל דאין דעתה בהמתנה שני' רק על שאר עזבון ולא על הכיפה. והנה גוף דבר זה אם לא ניזל בתר לשון הכתב רק בתר הכונה כמ"ש הב"י סי' ס"א בשם מישרים דבתנאי שאדם מתנה עם חבירו הולכין אחר הכונה. הדבר תליא בב' שיטות בנדרים מ"ג בתחלה אמרו בגמ' טעמא דר' יוסי דכל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר ומקשה מהא דנותן לעבדיו השני זכה ומשתעבד לראשון הרי דדעתו על מה שנתן ומסיק טעמא דר' יוסי משום גזירה דמתנת בית חורון ובאמת למסקנא דעתו על מה שנתן כבר ה"ה בנ"ד י"ל דדעת האם גם על מה שנתנה כבר. ולפ"ז קצ"ע על הרשב"א דרצה לתלות בשכחה מכח אומדנא ולא אמר דדעתה על מה שנתנה כבר כמסקנת הגמ' דנדרים ואף דרש"י ורא"ש פירשו פי' אחר בגמרא מ"מ גם הרשב"א בחידושיו פי' כפי' הר"ן שם וצ"ל דאין דומה להך דנדרים דשם כשנתן לראשון ל"מ מתנתו דהוי מקצת נכסים ושמא שייר העבד. ולכן דעתו ליתן לשני מה שנתן לראשון והגמ' מדמה להפך דג"כ כ"ז שלא בא ליד זוכה ל"מ ולכן דעתו אף על ההפקר. אבל בנ"ד ובהך דהרשב"א דאינו יכול לחזור ממתנה הראשונה אמרינן דאין דעתו על מה שכבר נתן אף דבנ"ד נהי דאינו יכול לחזור מ"מ יכול להתנות תנאי שאם יערער לא יזכה במתנה השני' וכן בהך דהרשב"א א"כ שוב נימא דהי' דעתו אף על מה שכבר נתן וצ"ל דמ"מ למה נאמר שהותנה בשלמא בהך דנדרים דמתנה לראשון ל"מ שפיר אמרינן דנתן לשני ואף אם ידע הנותן בשעת המתנה דהדין דמתנה לראשון אינו קיים מ"מ כיון דחזינן דנתן לשני כל הנכסים אמדינן דעתי' דאם ידע דהמתנה לראשון אינו קיים יתן כמו לשני משא"כ בזה כיון שאין יכול לחזור מהמתנה ודאי ל"ח דשארית ישראל לא יעשו עולה ואם לא הי' דעת הנותן ליקח חלק ממתנה שני' למה נתן המתנה שני'. ועל כרחך אין לתלות רק שמה שנתן בפעם השני' לא הי' מתנה ראשונה בכלל. ובגונא דהרשב"א א"א לתלות בהכי רק או בשכחה או בחזרה משא"כ בנ"ד. ובישועות יעקב סי' תמ"ח הקשה על זקיני הת"ש שכ' דהערמה אסור בדאורייתא ומכירת חמץ מותר משום מדאורייתא בביטול בעלמא סגי ואף דחמץ שמוכר אינו מבטל מ"מ ע"כ כונת הת"ש משום ממנ"פ דאם ל"מ המכירה שוב מהני הביטול והקש' עלי' מש"ס דנדרים דכל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר אף שיכול לחזור אין דעתו ע"ז וה"ה במכירת חמץ אין דעתו על מה שמכר אף אם ל"מ המכירה. והנה הרואה יראה שהקשה מס"ד דגמ' דהרי במסקנא חזר הגמ' מזה ושפיר כ' הת"ש דאם ל"מ המכירה דהוי הערמה בדאורייתא שוב מהני הביטול למסקנת הגמ' דבאמת דעתו על מה שנתן וז"ב ואף אם מלשון השטר השני אין סתירה וי"ל שבהכתב השני לא נכלל הכיפה י"ל דשני המכתבים אין סותרים זא"ז כמ"ש הפוסקים וכמו ב' עדים המכחישים שיש לתרץ דבריהם כמבואר סי' כ"ט

(ה) ובדבר התנאי כ' כת"ה דבתחלת הצואה כ' שרצונה לסדר בעזבון שאחר פטירתה א"כ קאי חלוקה על עזבון שאחר פטירתה וגם התנאי המבואר באות ג' שבאם יבא אחד לשנות וכו' או לתבוע שום חוב או זכות מעזבון הנ"ל קאי הכל על עזבון שאחר פטירתה מה שכבר נתנה ואינה שלה. לא קאי ע"ז התנאי כלל. והנה לפי לשון השטר י"ל כן ואף שיש להסתפק שמא הי' דעתה על מה שנתנה כבר כמסקנת הגמ' ומ"מ כיון שלשון הכתב מבורר והכונה בספק אין הולכין אחר כונה מספק. כמ"ש הרשב"א דאין הולכין בתר אומדנא בכגון דא. ואף שיש לטעון ע"ז דאם נימא כן בטל התנאי מכל וכל דהרי אם יתבע אחד איזה זכות ויזכה בדין שוב ל"ה אותו זכות בכלל העזבון שישאר אחר פטירתה. כמו שאנו אומרים בכיפה זאת. ואי אפשר לעבור על התנאי כלל. ומפאת כן נימא דהכונה מה שאמרה על העזבון היינו כל הנכסים שהם בחזקת העזבון כדאמרינן בגיטין מ"ב עבדי שהי' כבר. אבל ז"א דהנה אם הי' לאחד איזה חוב מ"מ הקרקע היא בכלל העזבון כדאיתא בתשו' מהרשד"ם חלק ח"מ סי' כ"ד שמחלק בין לשון נכסים דזה דוקא שהם שלו אבל מה שחייב לאחרים לא מיקרי נכסים אבל בלשון עזבון המת נכלל בין נכסים שהי' שלו ובין הנכסים שהי' חייב לאחרים שהי' ברשותו עיי"ש. א"כ אם יתבע אחד איזה זכות או חוב שהוא תחת ידה ורשותה יקרא עזבון שלה. ויש לתנאי מקום החלות בזה שאם יתבע יבטל התנאי ואין לו חלק בהמתנה שנתנה כעת משא"כ הכיפה שנתנה והבן יושב בה דל"ה תחת ידה ל"ה בכלל עזבון שלה ול"ה בכלל התנאי. ועדיין י"ל בין שכל הבית היא על שם האשה האם אינטאבולירט הוה בכלל העזבון הואיל והכל על שם האשה נכתב בנימוסהון מ"מ נ"ל דרחוק הדבר שהי' הכונה על העזבון הנכתב בנימוסיהם כיון שלא נדבר מזה בהכתב ועוד אף אם הדבר בספק מ"מ כיון דהמתנה היא ודאי וספק אם נכלל זה בהתנאי מוקמינן בחזקת מקבל מתנה לפמ"ש המ"ל פט"ו מטוען בשם תשו' הרשב"א דהיכא דהוי ספק אם הותנה ע"ז מוקמינן בחזקת מקבל מתנה עיי"ש. ואף למה שצידד שם דאם הי' ודאי תנאי וספק אם נתקיים אין דינו כן מ"מ בנ"ד דהוי ספק אם כיפה זו הי' כלל בגדר התנאי מוקמינן בחזקת מקבל מתנה כמו בספק אם הי' תנאי ועוד דכאן ל"ש לאוקמא בחזקת מרא קמא דממנ"פ כבר אזיל מחזקת מרא קמ' ול"ה ספק רק אי מוקמינן בחזקת היורשים וכיון דהי' ודאי מתנה וספק בתנאי מוקמינן בחזקת המקבל מתנה כנגד חזקת יורשים בספק בתנאי

(ו) עוד יש לחקור בתנאי הנ"ל דל"מ משום דהוי מעשה קודם לתנאי דבתחלה נתנה במתנה ובאות ג' הותנה התנאי ואנן קיי"ל דאף בדיני ממונות צריך משפטי התנאים כמו שפסק המחבר סי' רמ"א ועיין בנתיבות פסק שם דבקרקע צריך משפטי התנאים ולא במטלטלין. והרשב"א בתשו' סי' רצ"ג כ' דאע"פ שלא כפל התנאי מהני דלא בעי תנאי כפול בממון וכשיטתי' אזיל דס"ל הכי כמ"ש ב"י אבה"ע סי' ל"ח בשמו ואנן פסקינן כשיטת הרא"ש בזה. אמנם לענין תנאי קודם למעשה גם הרמב"ן ס"ל דבעי דזה סתם משנה בהפועלים כמו שהביא ב"י שם ולדעתי גם הרשב"א ס"ל הכי ועיין ב"ש סי' ל"ח ואמנם זה לשון הרשב"א בתשו' ובאמת אלו אמר בפירוש וקרקע שנתתי לראובן אני מצוה שיהי' לשמעון ואם יסרב ראובן לא יטול כלום מנכסי בלי ספק אם יערער לא יטול כלום ואעפ"י שלא כפל התנאי לית הלכתא כר"מ וכו' ואם הרשב"א מודה דבעי מעשה קודם לתנאי כונת הרשב"א שבאם הי' כתוב כן קודם שכ' שנותן לראובן מתנה. יהי' איך שיהי' בדעת הרשב"א אנן פסקינן דבעי תנאי קודם למעשה ובנ"ד הי' מעשה קודם לתנאי. מיהו שמא כתוב בסוף השטר וקנינא מיני' כחומר כל תנאים וקנינים העשויין כתיקון חז"ל דזה מועיל בודאי כמבואר סוף סי' רמ"א ואין לפנינו לשון השטר

(ז) וכ"ת כ' עוד על טענה ב' דכיון דהמקבל מתנה מוחזק בהכיפה א"צ לתבוע ולא יעבור על התנאי וזה ליתא דכיון דהתנאי