בית יצחק חושן משפט צח

המנהג כמ"ש נוב"ת אה"ע סי' פ"ג. ועיין שבות יעקב ח"ג סי' קכ"א ותשו' הסמוכה מהגאון בעל כנסת יחזקאל אף שכל גאוני הדור גזרו בח"ר ולבשו שריון קשקשים ובגדי נקם נגד המסדר קדושין בלי רשות הרב דמתא. ועיין מ"ש בספרי ב"י יו"ד ח"א סי' כ"ו אות ג'. וכש"כ במדינות שהרבנים הגדולים תקנו מחדש התקנה שלא לסדר קדושין בלי רשות הרב האיסור רובץ על המסדר וכש"כ כשגורם היזק להרב. ועיין בספרי ליו"ד ח"א סי' מ"ט אות י"ב דברי יש"ש (פ"י דב"ק סי' כ"ג) דמדאורייתא אסור לעשות היזק לחבירו ואפי' בד"ג בנזקין דפטורין מה"ת מ"מ אסורין מה"ת והארכתי מזה

(ג) ועל דבר שחותם עצמו בחונה פה"ק והוא אינו לא רב ולא מו"צ הדבר פשוט שאסור לחתום א"ע כן דכבר כ' ד"ז בח"ס בליקוטים סי' נ"ט דהרבנים נהגו לחתום כן על סמך המקרא ביתרו אל המדבר אשר הוא חונה שם הר האלקים. א"כ הוא אך תואר הרב ומי שאינו רב אל יתלבש בתואר כזה. ויש בזה ג"כ גניבת דעת שהקוראים יחשבו שהוא רב ואסור להונות את הבריות ויש בזה משום גאות כמו שאמרו חז"ל שלא יניח אדם עטרה לראשו אבל אחרים יניחו לו שנאמר יהללך זר ולא פיך. ויש בזה ביזוי להרב דמתא שיחשבו אנשי עירו שסלקוהו להרב ומינו אותו. על כן הדבר פשוט שאסור לחתום כן. והקוראי' למי שאינו רב ולא הי' רב בשם מורה מורינו במקום שיש רב דמתא הם מסייעין ידי עוברי עבירה וכת"ה כ' דמסייע ידי עוברי עבירה ל"ה רק איסור דרבנן כדמשמע ממג"א סי' שמ"ז אך שכ' דמלשון פי' המשניו' בשביעית פ"ה מ"ו שכתב אמר הכתוב לפני עור לא תתן מכשול כו' אל תעזור אותו להוסיף כו' נראה דעובר מדאורייתא. נראה דגם הרמב"ם כוון דעובר משום לתא דלפ"ע דלא יתכן שהעושה מלאכה בשביעית עובר בעשה ומסייעו עובר בלאו. ואפי' לדעת המנ"ח מ' רל"ח דאפי' באיסור דרבנן עובר בלפ"ע דאורייתא וכבר קדמו בתשו' פני יהושע ח"א חח"מ סי' ט' הטעם דל"ג ממשיאו עצה שאינה הוגנת אבל במסייע ולא השיאו עצה לא יתכן שיעבור בלאו ומסייע יהי' חמור מהעושה מעשה ע"כ נ"ל דל"ה רק דרבנן. וע' מ"ש בספרי ליו"ד סי' ח' סוף אות ו' ואות י"ז ודו"ק. סוף דבר חלילה להאיש הנ"ל להשיג גבולו ולהתנהג ברבנות באתרא דמר בכל הדברים הנאמרים למעלה ולגרום ע"י זה היזק ופחיתות הכבוד לכת"ה ואקוה כי יציית לדברינו הנאמרים באמת ובצדק ושארית ישראל לא יעשו עולה רק יעמדו לימין כת"ה וכתורה יעשו וד' ישפות שלומו וירום קרנו בכבוד כנפש ידידו אוהב התורה ולומדיה

סימן ע

ב"ה. פרעמישלא תרל"ז לפ"ק להרב החריף ובקי בכל חדרי תורה כש"ת מוה' יצחק מאניס גראספעלד נ"י מדאבראמיל

ע"ד השאלה בדיני ממונות באחד שקנה בית בעת שלא הי' רשות לאחב"י לקנות על שמו וקנה וכתב השטר על שם נכרי ועשה שטר הלואה על הבית על שמו וישב בהבית וקיבל כל ההכנסות. וכאשר הקונה שבק לן חיים מכרו בניו היורשים הבית לאמם תמורת נ"מ שלה והיא קיבלה כל הכנסות והחוב שהי' אינטאבולירט על שם הקונה הישראל היינו הקאמפראמיס שהי' לו על הנכרי נתנו לאמם. ואח"כ כשהותר ע"פ נימוסי המדינה לקנות על שם ישראל קיבלה האם שטר מכירה על הבית מהנכרי שהי' הבית נכתב על שמו והי' הבית אח"כ על שם האם טאבילורט והיא קיבלה כל הכנסות. וג' שנים קודם פטירת האם נתנה האם שטר מתנה בכ"י לבנה הגדול אחד מהיורשים על כיפה אחת באותו הבית ונכתב בכ"י שהיא מודית שנתנה במתנה גמורה וחלוטה בקאג"ס בכל אופן היותר מועיל לדרז"ל בב"מ ובפע"מ בל"ש תנאי ושיור בעולם והבן יושב בהכופה מני אז ועד עתה. ואחר זמנו של השטר מתנה הנ"ל ג' חדשים כתבה צואה ובו נאמר והנה פלסתי במאזני צדק לעשות בעזבון שישאר אחר פטירתי וכו' יתחלק כל עזבוני לג' חלקים וינתן לכ"א מבני חלק א'. ומודה אני ח"מ בהודאה גמורה איך כי הקניתי מעכשיו בקאג"ס בכ"א היותר מועיל במתנה גמורה לכאו"א מבני חלק בעזבוני וכו' ואות ג' מבואר שם באם יבוא אחד מבני הנ"ל לשנות איזה דבר מדברי אלה או לתבוע שום חוב או זכות על עזיבתי הנ"ל הן מחמתי הן מחמת בעלי הן בע"פ הן בכתב אף שיזכה בד"ת אני מבטל מעכשיו המתנה הנ"ל שהיא לטובתו כו' ע"ד כן נתתי לכאו"א הנ"ל מתנה הנ"ל שלא יתבע עוד שום חוב או זכות כנ"ל. ועתה לאחר מיתת האם כאשר הוציא בנה הגדול השטר מתנה על הכיפה הנ"ל בכ"י טוענים היורשים א'. שלא נכתב השטר מתנה מהכיפה שהיא מתנה גלוי' ומפורסמת והוי חשש מתנה טמירתא ולא קנה הבן. ב'. שלא יוכל לתבוע המתנה ובאם יתבע לא יטול חלק בהעזבון היינו כפי המתנה שנכתב בהעזבון ע"י התנאי המבואר בהצואה. ג'. שלא קנתה האם הבית לפי שהי' על שם הנכרי ועל החוב שהי' אינטאבילורט לא הי' כתיבה ומסירה ולא הי' כח להאם ליתן הכיפה להבן

(א) תשובה כת"ה האריך בסתירת הג' טענות ונדבר מקודם בגוף המתנה מ"ש כת"ה דמתנה טמירתא או סתם דלא כתוב כתבוהו בשוקא אין קפידא רק במתנה בעדים כיון דצוה לעדים לכתוב חיישינן שמא אמר להם זילו אטמורי משא"כ בכתב יד. וכ' הן לטעם הרמב"ם דפסול מתנה טמירתא משום שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שנתן ל"ש זאת בכ"י דאם יבא לחוש יופסל אף שכ' שהיא מתנה גלוי' שבידו להקדים הזמן ולכתוב בו שהוא גלוי' זה ליתא דאם ימכור לאחר ואח"כ יכתוב כתב ידו על זמן מוקדם לא נאמון לו להוציא משא"כ כשכתב עתה יכול הקונה להעמיד ב' עדים שראו הכתב יד. ואולי אם נראה לב' עדים שוב ל"ה מתנה טמירתא גם לשאר מפורשים משום דלאחנופי לי' רצה ולא כוון לשום מתנה ל"ש רק בעדים שלא בפני המקבל מתנה משא"כ בכ"י בפני המקבל ע"כ כוונתו למתנה גמירא לא נהירא סברא זאת האחרונה דמשמע דמתנה טמירתא ל"ש אף אם הי' הכתיבה בפני מקבל מתנה. ולכאורה יש הוכחה דהרי בשטרא דלאו הקנאה מסברא אין לכתוב לנותן בלא מקבל כמו בשטר מכר משום חשש שמא כ' ללות בניסן כמו שחששו בגמ' ב"מ י"ג וע"כ מיירי שהי' הכתיבה בפני מקבל מתנה. אך הנ"י והשטמ"ק ב"מ י"ט כתבו דמתנה כותבין לכ"ע לנותן בלא מקבל עיי"ש היטב א"כ ליכא ראי' אך מסתימת לשון הגמ' משמע כן. גם בגוף הדין רחוק הוא בעיני דכתב יד עדיף מעדים דאם כתב יד דהוא מטעם הודאת בע"ד מהני בלא כתב נכתב בשוקא ובעדים ל"מ הרי הודאת פה עדיף מהודאת עדי' דנהי דגם בשטר שנכתב בסתם מהני שיעידו עדי השטר בע"פ שלא הי' מתנה טמירתא כמ"ש בתשו' מהר"מ אלשיך סי' ס"ד מ"מ אם לא העידו בע"פ השטר פסול וכתב יד יהי' כשר ובב"מ ד' ג' ע"ב משמע דלא משכחת דפיו עדיף מעדים עיי"ש ואף דלענין נאמנות כבי תרי מצינו בסי' ע"א דב' עדים שיאמרו שפרעו ל"מ והודאתו מהני הרי דעדיף הודאתו מעדים וקשיא מב"מ שם שאני שפוסל כל העדים והוי כעדים פסולין לנידן זה משא"כ במתנה טמירתא דלא פסול העדים לא נהירא לומר דכת"י עדיף מעדים ודו"ק

אמנם בנ"ד אין אנו צריכין לזה דהרי מבואר בלשון השאלה שבשטר המתנה כתוב שהיא מודית שנתנה לבנה במתנה גמורה ומבואר במהר"ם אלשיך סי' ס"ד דהא דמתנה טמירתא ל"מ דוקא שכתבו העדים שבפניהם נתן אבל אם כתבו שהודה הנותן בפניהם שנתן מהני אף אם לא נכתב כתבוהו בשוקא עיי"ש א"כ ה"ה אם כתב בכ"י שמודה שנתן מהני ול"ש להקשות איך יהא הודאת פיו עדיף מעדים דאם העידו עדים שהודה בפניהם מהני. ע"כ בנ"ד ל"ה מתנה טמירתא מטעמא דכתיבנא. ושוב ראיתי בתשו' מהר"ם אלשיך סי' צ"ט בעובדא שהבעל נתן לאשה מתנות מטלטלין ואמר שלא תגלה לשום אדם. ורצה השואל לומר דהוי מתנה טמירתא וכ' דל"ה מתנה טמירתא במטלטלין כשנתן מיד ליד ומשמע ג"כ דלולא זאת הי' מתנה טמירתא אף שנתן להמקבל מתנה בעצמו ודלא כסברת כת"ה וקצ"ע על תשו' מהר"ם אלשיך הנ"ל ממ"ש הב"י והפמ"ג דגם במטלטלין ל"מ מתנה טמירתא וכפי הנראה מהר"ם אלשיך חולק ע"ז

(ב) וכת"ה כ' עוד טעם דל"ה מתנה טמירתא משום שכ' בהכתב שנעשה בכל אופן היותר מועיל לדרז"ל ובלשון המתנה נאמר מתנה גמורה וחלוטה ולשונות אלו מועילים כמו כתבוהו בשוקא הנה הב"י סי' רמ"ב מביא דברי הנ"י דאם אמר הנותן לעדים כתבו כל יפוי השטרות הרי הוא בכלל כתבוהו בשוקא ולפי"ז כשכתבו בשטר לשון זה שנכתב בכל יפוי השטרות מהני אך אח"כ מביא דברי הרמב"ן דל"מ אם לא פירשו כתק"ח. ויש לפרש הכונה כתקחז"ל היינו שיכתב כתבוהו בשוקא כמו שתקחז"ל או שנכתב מלת כתקחז"ל. אמנם יש ראי' מדברי המרדכי שהובא בקהלת יעקב אלגזי ח"ג לשון בני אדם אות כ' כלל תשנ"ח שכ' דאע"ג דהקנאה אינה עשוי' כתקנה וכו' כיון שכ' בשטר שהכל נעשה כתקחז"ל ממלא לשון חסרון הקנאה. וה"ה אם כתב בשטר כל לשון של זכות ויפוי כח מהני וכו' אלא שמהרש"ך בתשו' סי' י' מחלק בין לשון יפוי כח ללשון כהוגן וכתקחז"ל דלשון כהוגן וכתקחז"ל עדיף טפי וכ"כ הרמב"ן עיי"ש. וכפי הנראה כונתו ללשון הרמב"ן הנ"ל הנראה שהבין שנכתב כתקחז"ל וע' קהלת יעקב כלל הנ"ל דין ט'. וע"כ בנ"ד שנכתב שנעשה בכל אופן היותר מועיל לדרז"ל ודאי מהני

ובעיקר הדין דמתנה שלא כתב כתבינהו בשוקא הנה מלשון הש"ע סי' רמ"ב סעיף ה' בשם יש מי שאומר משמע דהאידנא כשר בסתמא וכן היא פי' תשובות הרא"ש דאף שכ' סתמא כשר. אך בתשו' מהרי"ט ח"ד סי' נ"ד משמע הפי' בתשו' הרא"ש כפי' הב' של הב"י דאפי' הנותן לא אמר לעדים רשאין לכתוב אבל אם לא כתבו השטר פסול. ובתשו' מו"ח רע"א סי' קל"ט כ' דלדינא אם כ' סתמא אף לדידן קשה להוציא מחזקת יורשים ואף דהוי ספק ארעא היכי דקיימא תיקום ונכון לפשר. ולדעתי נראה דהיכא דאחד מהיורשים יש לו מתנה שכ' סתם ל"ש לאוקמא בחזרת יורשים והטעם לפימ"ש תוס' יבמות ל"ח וב"מ ב' דמה שהוא ודאי בחצי נכסים לא מיקרי ודאי על חצי השני רק ביורשים דהוא ודאי יורש והשני ספק. וביארנו הטעם דכל יורש מוחזק על כל הנכסים קודם שחלקו, א"כ באותו קרקע שאנו דנין עלי' אם היא מתנה כול' שלו ואם הוא יורש נהי דל"ה רק חצי שלו מ"מ הוא מוחזק בכול' דכל יורש מוחזק בכול' ושוב מהני ספק מתנה דל"ה נגד חזקה כיון דהוא ודאי יורש ושאר יורשים הויין ספק באותו קרקע ואף דקצת יש לחלק בין ספק ויבם דשם בא מכח ירושה וכאן ע"כ הוא בא מכח מתנה מ"מ כיון דהוי ודאי יורש מהני גם ספק מתנה לאוקמי בחזקתו בכול'. והרבה יש לדבר מזה א קצרתי