בית יצחק חושן משפט צה

על כן נראה כדברי בית אפרים מ"מ אינני מכריע דכיון דבשבועה מהני טענת קים לי כמ"ש הפוסקים וע' מהרי"ט סי' קנ"א על כן יכול לטעון קים לי כשער המשפט. אך בנ"ד גם שער המשפט מודה שהרי הבעל התרומות הביא ראי' דאין ע"א פוטר מש"ה מדאמרינן בב"ב ל"ד בההוא דאייתי חד סהדי דאכל שני חזקה דל"ד לנסכא דר"א דעד אחד לסייע אתי ופסק הרמב"ם שהנתבע ישבע היסת והרי יש לו עד המסייע וכ' מהרי"ט סי' קנ"א דאין ראי' משם דהעד אינו יודע אם קנה או לא קנה ואין מעיד רק שאכל שני חזקה ול"ה מסייע ממש לפטור מהיסת. וה"ה בנ"ד שהעד אינו מעיד רק שהיה מסירת מודעא אבל בכל זה יכול להיות ר' חיים חייב לאלמנה ממון בכתובה או נדוניא אף שהאשה מסרה מודעא על הפשרה מכל מקום יכול להיות שחייב לה ר"ח שהוא לא ביטל הפשרה הזאת אז לאחר מיתתה שכבר עברו כמה שנים ודאי אין בידו לבטל. על כן מכל טעמים הנ"ל לדעתי יש להטיל קבלת חרם על ר' חיים שאינו יודע אם חייב ממון ליורשי אם חורגתו. ומה ששאל אם הנתבע רוצה להפוך קבלה על היורשים שיקבלו בחרם שאינם יודעים מזה ולא שמעו מזה אם יכול להטיל על כל אחד. או היורשים יתנו הרשאה לאחד מהם והוא יקבל. הדבר פשוט דיכול להטיל קבלה על כל אחד מהם או שיעמדו כולם ואחד יקבל בחרם והם יאמרו אמן והרשאה לא מהני שיכול הנתבע לומר איני רוצה עד שיקבלו כולם בח"ר עיין ס"ס פ"ז וסי' קכ"ג בש"ך שם ס"ק כ'. והנני מברכו בברכת השנים וכוח"ט ידידו דו"ש באהבה

סימן סה

ב"ה. פרעמישלא תרל"א לפ"ק: להרבנים החריפים מוה' צבי שאטץ ומוה' איסר אייזנבערג נ"י דיינים דק"ק דינאב יע"א

ע"ד הדו"ד שבין שני הצדדים ומעשה שהי' ששני שותפים הי' להם בית ובו שני כיפות וישב בן האחד מהשותפים בכיפה אחת ברשות אביו ובהכיפה השני' ישב סוחר שהשכיר לו שותף השני ואחרי שלא יכול להתפשר השוכר עם השותף האחד שהשכיר לו מקודם קם ושכר הכיפה אצל השותף השני אשר בנו יושב בכיפה השני' וכתב לו המשכיר קאנטראקט בלשון אשכנז ושם נאמר שהמשכיר ערב להשוכר עבור כל היזקות אם יקח השותף האחד הכיפה מידו ובלשון זה נאמר שהוא נוטל עליו בירגשאפט אונד גאראנטיע. ואם יתבע אותו אצל מקום המשפט מהא"י ויתחייב, מחויב לשלם כל מה שיתחייב באופן שהשוכר יתן לו פאלמאכט שהשותף שהוא המשכיר ילך למקום המשפט בגינו. ושם נאמר ג"כ שבכלות השנה מחויב השוכר להחזיר הכיפה להמשכיר או שישלם עבור כל יום ויום חצי ר"כ בכל עת שישב אחר כלות השנה. ולאשר כי השותף השני שהיא המשכיר היא אשה אחת כתב בנה הקאנטראקט בשליחות אמו. וחתמו שניהם הבן והאם. ושם נאמר אשר השוכר עשה כתב עם השותף האחר שהוא המשכיר הראשון שבאם ישב עוד שנה בהכיפה יצטרך לשלם סך מאה ר"כ לשנה. ועתה השכירה האשה ובנה עבור סך ארבעים וחמשה ר"כ. ע"כ האשה ובנה הם ערבים בנכסיהם הן בנכסי הבן והן בנכסי האם לשלם להשוכר כל היזקות הפראצעס ואח"כ תבע המשכיר הראשון להשוכר ועלה בדיניהם שישלם סך מאה ר"כ וחוץ מזה הי' הוצאות לערך שמונים ר"כ. ונתנה האשה המשכרת סך חמשים ר"כ. וגם נתנה משכון לייכטער על סך חמשים ר"כ, ואח"כ בא המשכון לידה בחזרה ועמדו לד"ת, וטוען השוכר שהאשה ובנה ישלמו ההוצאות ותחזור הלייכטער. והאשה והמורשה טוענים שהיא פטורה, שאחרי שאין מבואר בכתב אשכנז שנעשה בב"ד חשוב דל"כ. כל התנאי והערבות הוי אסמכתא דגזים ואין בידה. עוד טוענת למה לא החזיר השוכר לה הכיפה והבעזיטץ כפי החיוב להחזיר לה בסוף השנה. והשוכר טוען שלא הי' בידו להחזיר שהי' מוכרח עפ"י האמט לתת להשותף הראשון הבעזיטץ ואם לא הי' נותן מדעת היו משליכין אותו חוצה והי' עוד הוצאות על מגן. גם טוען שאינו אסמכתא

(א) תשובה הנה לפי המבואר בש"ע ח"מ סי' רכ"ה במכר קרקע והותנה שכל אונס שיולד בקרקע זה יהי' חייב לשלם אפי' בא עכו"ם וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם. ומדלא ביארו דנכתב דל"כ וכו' משמע דאין באחריות משום אסמכתא. דבשלמא מכל מוכר באחריות אין ראי' דכל מוכר באחריות הוא מחזיר הדמים שלקח. כגון במכר שדה גזולה שמחזיר הדמים שלקח זה ודאי ל"ה אסמכתא. דיוקרי וזולי א"צ להחזיר, ומעות שקיבל שלא כדין למה לא יחזיר. משא"כ בסי' רכ"ה שבא עכו"ם וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם אף שהדבר ספק אם בדין טרף וקרוב לומר דגזלה מלוקח ומ"מ חייב המוכר לשלם דאין באחריות משום אסמכתא. והכי מוכח בסי' שע"ב בגזל שדה ומכרה והשביחה בהכיר בה שהיא גזולה א"צ הגזלן להחזיר אלא הקרן ולא השבח ומ"מ אם קיבל אחריות בהדיא צריך ליתן כפי מה שקיבל עליו אף דהוי דבר שאינו קצוב כיון דחייב להחזיר גם השבח, ומ"מ חייב להחזיר ול"א דהוי אסמכתא. וע"כ בקבלת אחריות ל"ה משום אסמכתא. ואף להיש חולקין בסי' שע"ג שם הטעם משום ריבית כיון שנוטל יותר ממה שנתן. מ"ה אם יש לו קרקע וגובה קרקע כיון שאינו גובה מה שנתן דהיינו מעות רק קרקע לא מוכת כריבית. משא"כ בנ"ד דלא שייך ריבית כיון שנתן מה שנטל ולא יותר ודאי אין בו משום אסמכתא דהאשה שהשכירה הכיפה בלא רשות הו"ל כגזלן. והשוכר ידע שהיא גזולה ומ"מ בהתנה שישלם כל הוצאה מחויב לשלם לכ"ע כמו בסי' שע"ב לכ"ע היכא דל"ש משום ריבית

והנה בסי' קל"א מביא הטור בשם הרמב"ם בראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי וקבל עליו אחריות המכירה לא נשתעבד דעבד אינש דזבין ארעא ליומא. והראב"ד השיג עליו שאם אמר כן בשעת מתן מעות משתעבד שאין באחריות משום אסמכתא, והנה מה שהביא הטור בשם הראב"ד דאין באחריות משום אסמכתא. לפנינו איתא בראב"ד דאין בערבות משום אסמכתא. ובדעת הרמב"ם כתב הה"מ דכיון דאינו ערב בעד המעות אך בעד הקרן. דהרי אם נתיקרה הקרקע צריך לשלם כשעת היוקר גרע מערבות דעלמא ויש בו משום אסמכתא. והב"י כתב בסברת הרמב"ם דאינו דומה לערבות דעלמא שהלוה אדעתא דפרעון וידע שיפרע אבל בערב דשדה כשמתערב אדעתא דקים לי' שלא יוציאנו מידו נתערב ואילו הי' יודע שיוציאנו מידו לא הי' ערב הלכך הוי אסמכתא. הנה הדבר ברור דכ"ז אם אחר ערב בעד המוכר אבל המוכר גופי' שקיבל עליו אחריות ודאי גם הרמב"ם מודה דחייב דהרי טעם ראשון מהרב המגיד ליתא במוכר גופי' כדמוכח ממוכר ולקחה בע"ח דמשלם בנתיקר כשעת היוקר ול"ה אסמכתא. וגם טעם שני ליתא כדמוכח מבע"ח ומגזלן שמכר שדה וקיבל אחריות דמחויב לשלם כמבואר בסי' שע"ג ועל כרחך טעם הדבר דכיון דהוא מכר לו וחייב באחריות ל"ש אסמכתא דגמר ומקנה הואיל ונטל מעות עבור זה משא"כ בסי' קל"א דלוי ערב בעד מכירת ראובן ולא נהנה מזה הוי אסמכתא. ולפי"ז בנ"ד נהי דמה שערב הבן ל"מ לשיטת הרמב"ם בסי' קל"א אבל מה שערבה האשה המשכרת מהני כמו כל קבלת אחריות ול"ש בזה אסמכתא

(ב) והנה הגאון מליסא ז"ל הרחיב הדיבור בסי' ס' בהך דמכר אין כאן אחריות אין כאן לישב מה שהקשה התומים עיי"ש ס"ק י"א. ולדעתי ל"מ קבלת אחריות רק היכא שגזל שדה ועשה בה חזקה וישב בה הואיל דהוי קנין לזמן. אבל בהראה לחבירו שדה שאינו שלו ומכרה בחזקת שהיא שלו לא מיקרי גזלן כלל רק כמוכר דבר שלב"ל ול"מ קבלת אחריות עיי"ש. ולפי"ז בנ"ד כיון שלא עשתה המשכרת מעשה גזילה רק השכירה דבר שאינה שלה ל"מ קבלת אחריות דמכר אין כאן אחריות אין כאן, ויש בו משום אסמכתא לכאורה. אמנם המעיין בדברי הנתיבות שם יראה טעמו דכיון דאין כאן קנין כלל ול"ש לומר דהוי קנין במקצת כיון שלא מסר לו הקרקע. ואף המוכר והלוקח יכולין לחזור קודם שבא הנגזל וע"כ מכר אין כאן אחריות אין כאן. משא"כ בנ"ד כיון שהשוכר יושב בחנות ואילו רצה לחזור קודם שתבע השותף השני או שרצתה האשה לחזור ולתבוע שיצא מהבית ל"מ כמ"ש הבעה"ת והמ"ל. והוי שכירות במקצת נגד המשכיר הגזלן, ולכן מהני קבלת אחריות [ודע דמ"ש הנה"מ שם דמטעם זה נראה דהלוקח א"י לבטל המקח ולתבוע מעותיו מהמוכר שמברר ששדה גזולה מכר לו דאמרינן לי' אחוי טרפך ומדברים אלו משמע דאף בלא ידע שהיא גזולה אינו יכול לבטל וזה ליתא כמבואר במ"ל פ"ט מה' גזילה דדוקא בידע שהיא גזולה אינו יכול לבטל אבל בלא ידע יכול לבטל עיי"ש. ואולי אף בנתיבות מיירי בהכי. אלא שקיצר וצע"ק ודוק]

ויש לי קצת עיון אהא דמבואר בסי' ס' במוכר דבר שאינו ברשותו או שלב"ל ל"מ קבלת אחריות. ובמוכר שט"ח בריש סי' ס"ו ולא מכר כדינ' מהני קבלת אחריות. ולחילוק הנתיבות הנ"ל גם שם בריש סי' ס"ו לא מהני קבלת אחריות. ושם פסק רמ"א דמהני וצ"ע. ודע דהסמ"ע כתב בסי' ס"ו ס"ק ד' דבמוכר שט"ח ול"ק ל"ה המוכר על המעות רק שומר שכר. והש"ך ס"ק ח' חולק עליו מעובדא דפרדיסא ובהכיר שאינו שלו דהוי הלואה עיי"ש. ועיין בקצה"ח. ואמנם לפי מ"ש הנתיבות הנ"ל סי' ס' ס"ק י"א החילוק פשוט דבשדה גזולה או בעובדא דפרדיסא השדה ימכר במקצת ואם בא הלוקח לחזור ל"מ עד שעת טריפא ולכן המעות הלואה. משא"כ בשטרות ולא הי' כתיבה ומסירה שניהם יכולים לחזור תיכף ול"ה מכירה כלל. ומ"ה המעות פקדון ומצאתי שקצת הרגיש בתומים שם במתק לשונו. אבל לפענ"ד לא נהירא כל דברי הנתיבות שכתב בטעם דשניהם אינם יכולים לחזור עד שעת טריפ' בקרקע גזולה משום דהוי מכורה עד שעת טריפ'. ולפענ"ד זה אינו דאיך מוכר אדם דבר שאינו שלו, אף לרגע אחד ל"ה מכירה. והטעם דאינו יכול לחזור הלוקח בידע שאינו שלו עד שעת טריפ' משום דלדעתי המעות הוי הלואה והלוה לזמן וזמ"פ בשעת טריפה דהוי כהותנה בפירוש דאומדן דעתו שהמעות הי' הלואה עד שעת טריפה. ומ"ה אינו יכול לגבות מקודם. משא"כ בדבר שלב"ל ל"ה הלואה ושניהם יכולים לחזור ומה שאין המוכר יכול לחזור הכא משום דהלוקח קאמר דהוא יחזיק בידו עד בא הנגזל מטעם השבת אבידה דשייך אף בקרקע. והרבה יש להאריך בפרט זה. אלא שאין כאן מקומו. ועכ"פ הדבר ברור דבנ"ד מהני קבלת אחריות. ועוד מטעם אחר ל"ה אסמכתא דהרי לא חייב א"ע רק לשלם ההוצאות ובכה"ג ל"ה אסמכתא כמבואר בסי' ס"א בשטר שכתוב בו שיפרע ההוצאות על הכפל אסמכתא היא. אבל אה לא כתב על הכפל ל"ה אסמכתא כיון שנתחייב לשלם מה שיפסידו כמ"ש הש"ך שם וה"ה הכא כיון שמפסדת לו דלא הי' יושב אם לא השכירו לו. והיכא שאחד מפסיד לחבירו הוצאות ומבואר זאת בשטר מחויב לשלם ועיין בבית אפרים חלק חו"מ סי' ל"ד שהאריך בזה באחד שמקבל