בית יצחק חושן משפט צד

שמע חתן ר' חיים מפיה כ"פ וזה הכל אמר ר' חיים בשם חותנו גם אמר ר' חיים שהוא בעצמו שמע מפי האלמנה שמסרה מודעה כנ"ל וזה שנתים אשר מצא בעצמו צבור בבגד האלמנה כתב מסירת מודעה בשני עדים על הכתב חיוב הנ"ל וזאת אינו זוכר ר' חיים אם הי' הכתב שעשה חותנו בינו ובין האלמנה הי' בח"י של ר"ח בחתימת עדים וגם סכום הכסף אינו זוכר ומעתה שואל מה דינו

(א) תשובה מה שכתבו כ"ת דמהני מסירת מודעה ויכול גם ר' חיים לחזור כמבואר בקצוה"ח סי' ר"ה ס"ק ו' בשם תשו' חו"י סי' מ' דהיכי דהמוכר מסר מודעה גם הלוקח יכול לחזור. זה אינו דכיון דבנ"ד לא נודע לנו שום אונס שהי' להאלמנה א"כ בעי היכר אונס וזולת זה ל"מ מודעה ואפילו אם נאמר שנכתב בכתב מודעה הכרנו באונסו עבידי עדים דטעו בהכי כמ"ש בתשו' מהר"ם הובא בנתיבות סי' ר"ה ס"ק ו' ובפ"ת שם ס"ק ח' ע"כ ל"מ מסירת מודעה לגבי האלמנה וממילא ל"מ מסירת מודעה שיכול לחזור המתחייב וכ"כ בחו"י גופי' סי' מ' עיי"ש. ועוד דלענין שחייב סך ד' מאות ר"כ ודאי ל"מ מסירת, מודעא שיבטל גם החיוב שלו דהרי הוא הודה שחייב לה ד' מאות ר"כ ורק שרצה לתת לה סך שמנה מאות כשתעקור מביתו ועל זה כשחזרה האלמנה ממילא גם הוא יכול לחזור אבל בתנאי השני שאם לא תעקור מהבית יתן לה סך ד' מאות ר"כ נגד זה לא התנה האשה ולא פטרה אותו רק שאולי היא רצתה יותר ע"כ לענין חיוב זה אינו יכול לפטור רק אם באמת אין מחויב לה הסך ורק שאינו יודע אם מבואר בהכתב שאינו חייב רק כשתעקור מביתו או שאינו יודע כלל מהכתב על כן ישבע או יקבל בחרם שאינו יודע אם חייב לה. ומה שטוען שאינו יודע אם הי' הכתב חיוב נכתב באופן המועיל אם אינו, יודע זה נכלל בהקבלה שאינו יודע. והנה בגוף דברי החות יאיר שכ' דאם מסר מודעה גם הלוקח יכול לחזור יש לדון מתוס' ב"ב ל"ט ע"ב ד"ה מחאה שהקשו בסוף הדיבור למ"ל לאשמעינן מודה בפני שנים וא"צ לומר כתובו פשיטא כיון דזכותו הוא והרי לפעמים חובתו היא כגון שמסר מודעה וזל השדה שמכר ולולא המודעה לא הי' הקונה יכול לחזור וע"י מודעה יכול לחזור א"כ חובתו היא קמ"ל כיון דלע"ע זכותי' הוא שהרי הוא רוצה שיבטל המקח על כן כותבין. מיהו י"ל דזה ג"כ פשיטא כיון דלע"ע זכותו הוא אף ע"ג דמשכחת לה שוב אח"כ חוב כותבין כמ"ש הר"ן בגיטין גבי פרוזבל דמזכה לו קרקע אע"ג דאח"כ יהי' חובתו עיי"ש בטו"ז ס"ס קס"ב ונקוה"כ שם. ובאמת על דברי החות יאיר שכ' דבמסירת מודעה אף הלוקח יכול לחזור דהוי מקח טעות דאלו ידע שחבירו מצי אח"ז לחזור גם הוא לא גמר ויהיב דמי ולא דמי למה דקי"ל בסי' רפ"ז דאין המאנה יכול לחזור אם המתאנה רוצה לקנות המקח משום שלא יהא החוטא נשכר שאני הת' שבא לשכור מצד החטא והיא מה שאנהו משא"כ כאן שאין ביטול המקח מצד החטא והיא שאנסו שהרי תלי' וזבין זביני' זבינ' רק מצד מעשה חבירו והיא מסירת המודעה שבזה ביטל כל ענין המכר ובקצה"ח סי' ר"ה כ' הנה מה שמחלק דבאונס ליכא בו חטא לפי שתלי' וזבין זביני' זביני' אין זה נראה דודאי חמסן מקרי אע"ג דיהיב דמי אלא דזביני' זבינ' הואיל ונתרצה. ואני רואה בדברי חות יאיר שכ' דליכא בו חטא דגם חות יאיר סובר שיש בו חטא רק דמ"מ זביני' זבינ' ומ"ש בקצה"ח דכיון דמסר מודעא הרי חזר ממקחו והו"ל כאונאה היכי שכבר חזר ממקחו דהרי לכ"ע המאנה יכול לחזור לא נהירא דנהי שמסר מודעה קודם המקח אבל אם לאחר המקח נתרצה וחזר מהמודעא למה יוכל הלוקח לחזור שהרי כ' הטור בסי' רל"ב במכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע בו הלוקח וכן אם ירצה הלוקח לקחת פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותך והחזר לי מקחי משמע דוקא בתובע פחת המקח יכול המוכר לומר החזר לי מקחי אבל בנתרצה הלוקח ליקח כמו שהיא אין יכול המוכר לחזור אף דהוי מקח טעות וכ"כ במח"א הלכות אונאה סי' י"ב ולמה יכול כאן הלוקח לחזור וגם על דברי החות יאיר שכ' דה"ט דהמאנה אינו יכול לחזור משום שלא יהא חוטא נשכר. לא ידענא הרי במוכר דבר שיש בו מום ולא ידע המוכר דלא חטא כלל ומ"מ היא מקח טעות ועכ"ז המוכר אינו יכול לחזור. וצ"ל כיון דכל מוכר סתם הו"ל כהותנה ע"מ שלא יהי' בו מום ואח"כ נמצא מום תליא בקפידא כמו גבי קדושין ואם לא יקפיד הלוקח ל"ה מק"ט ומ"ה המוכר לא יכול לחזור משא"כ במסר מודעה ל"ה כקונה על תנאי כמקדש על תנאי רק המודעה מבטל כל ענין המכירה

(ב) ובכ"ז נלפע"ד דזה דוקא ביש עדים מעידין בע"פ על המודעא אבל בכתב מודעה ל"מ שיכול הלוקח לחזור שהרי התוס' כ' בב"ב מ' ד"ה מחאה דהוי מפיהם ולא מפי כתבם דהרי השטר נעשה שלא מדעת המתחייבים רק במודעה תקנת חכמים היא להציל הנאנס א"כ לטובתו תקנו ולא לרעתו ויכול לומר א"א בתקנת חכמים וע' שיטה מקובצת ב"ק ז' ע"ב דל"א א"א בתקנת חכמים רק להחזיק ולא להוציא ודעת תומים סי' ק"א ס"ק ג' דאף להוציא ואין לומר היכי דהמודעה חוב לגבי' השטר נעשה מדעת המתחייב דזה אינו דכיון דעיקר המודעה לזכות נעשה להציל מאונס הו"ל חוב להקונה ומפיהם ולא מפי כתבם ול"מ רק לטובת הנאנס מתקנת חכמים ולא לגרע כחו על כן בכה"ג גם חות יאיר מודה דאילו חות יאיר מיירי שיש עדים מעידין בע"פ על המודעא וכיון דידיעה בעדים שהמוכר יכול לחזור הוי מ"ט גם לגבי הלוקח משא"כ בעדות שבשטר דהוי מפי כתבם הלוקח אינו יכול לחזור מ"מ עדיין יש להשיב בסברא זו בשגם שי"ל דהיכי דמהני מפי כתבם לאיזו עדות מועיל ג"כ לכל העדות

(ג) ובזה מיושב קו' קצה"ח סי' כ"ח בהך דכתובת כ"ד דמעלין משטרות ליוחסין והלא ליוחסין הו"ל מפי כתבם עיי"ש ולהנ"ל ניחא דכיון דמועיל העדות לענין ממון אף ליוחסין מועיל י"ל הסברא דתקנת חכמים לא הי' רק לטובת הנאנס יש לה מקום בהלכה עוד י"ל דאין תועלת בהמודעא דלא ידעינן שמא הי' מסירת מודעה לאחר הפשרה שהרי כ' מהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ג שעדי המודעה א"צ לחקור אם היא קודם המכירה או אח"כ רק שהמוכר צריך לברר אם זמנ' של המודעה קודם המכר אף דמודעה שאין בה זמן מהני כמבואר סי' ר"ה ס"ט היינו דוקא דידעינן כמ"ש הרמ"א. ומהרי"ט כ' דבידעינן באונס' מוקמינן בחזקת המוכר עד שיברר הלוקח שקנה ברצון קודם למסירת מודעא אבל בנ"ד דלא ידע באונס' ל"מ מסירת מודעה עד שנדע שקדמה לפשרה על כן גם לענין המתחייב אין בכחה לבטל החיוב בשגם שי"ל שזה שר' חיים שהתחייב א"ע הי' תמורת הנדן והנכסים שהכניסה היא לבעלה וגם עבור הכתובה על כן עדיין הוי ספק חיוב ויכולים היורשים להטיל חרם על ר' חיים אם אינו יודע ואף שיש לומר אוקי ממונא בחזקת מרי' מ"מ כיון דלא ידעינן באונסי' ואם הי' כתב הוי ודאי חיוב ואין ספק מודעה מוציא מידי ודאי חיוב היכי דלא ידעינן באונסא. וכת"ה כתב דאף אם נתחייב ר' חיים בשטר מכל מקום הוי מחמת אונס ואף שהיה בפשרה שדינו כמכר ולא מסר מודעא מ"מ כיון שלא נתן תיכף רק שהתחייב ליתן אח"כ הוי תלי' ויהיב לפמ"ש חמדת שלמה סי' י"ג ומובא בפ"ת סי' ר"ה דהיכא דלא גמר הענין תיכף רק לתת אח"כ ל"ה תלי' וזבין רק תלי' ויהיב הנה תשו' חמדת שלמה אין לפני אך דבר זה מבואר בנתיבות ס"ק ח' בנתן שט"ח על עצמו כדי להפטר מאונס פטור מלשלם דל"ש גמר והקנה כיון שלא נתן המעות ונתן שט"ח חייב לשלם דלא כחמדת שלמה מ"מ בנ"ד אין נ"מ דלא נודע האונס של ר' חיים שהאשה ודאי לא כפאה אותו ואונס דאתי מאחרניתא ל"מ כמו אונס דאתי מדנפשי' דמה שחותנו התאמץ שיפשר עם אם חורגתו ל"ה אונס כמ"ש כת"ה בעצמו

(ד) והנה כת"ה כ' בנ"ד אין עדים שהי' מודעה ורק קרוב מעיד ומפלפל לפי הנחה שלו דהמסירת מודעה פוטרת את ר"ח מלשלם על כן מסופק אם עד קרוב פוטרו מקבלת חרם לפמ"ש בשערי משפט דעד המסייע קרוב פוטר משבועת היסת מק"ו דהרי יכול להשביע היסת עד קרוב כמבואר בסוף סי' ע"ה וכש"כ שיכול לפטור מהיסת כמ"ש הרא"ש לענין עד המסייע דפוטר משבועה מק"ו דאם ע"א מחייב שבועה כש"כ שפוטר וה"ה לענין קרוב. הנה בעל שערי משפט כ' בעצמו להגאון בית אפרים סברא זו ובית אפרים ח"מ סי' י"ד הרחיב הדיבור ודוחה סברא זו. והנה בראשית השקפה נ"ל ג"כ לדחות הק"ו דהרי שבועה אינו אלא בירור דאם האמת כדבריו מה איכפת לן אם נשבע א"כ איך יליף הרא"ש ריש ב"מ בשם מהר"ם דעד המסייע פוטר משום דאיזה כח עדיף הוי אומר המחזיק ואם ע"א מחייב שבועה וזוקק המוחזק לשבועה כש"כ שפוטר המוחזק משבועה. ואין ראי' דמה דע"א מחייב שבועה היא משום דמה איכפת לו אם האמת כדבריך ברר דבריך בשבועה ואם שקר אמרת שלם משא"כ המסייע יפטור משבועה אין ראי' דאם אמת כדבריך ברר דבריך בשבועה. וע"כ צ"ל דראית הרא"ש היא דהרי בע"א קי"ל מתוך שא"י לישבע משלם א"כ הק"ו טוב דאם יועיל לחייב שבועה ולפעמים יש הוצאות ממון ע"י כן כנסכא דר"א וזה כח גדול כש"כ שיועיל ליפטר משבועה. א"כ שיש ק"ו זה לענין קרוב שיפטור משבועה דבשלמא לחייב היסת מה איכפת לן והרי בהיסת ל"א מתוך שאיל"מ משא"כ שיפטור משבועה אמרינן אם אמת כדבריך מה תפסיד ברר דבריך בשבועה דהרי בהיסת ל"א מתוך שאיל"מ ולפי"ז יש מקום לומר דלרב ושמואל דל"ל מתוך שאיל"מ יסברו דעד המסייע אין פוטר משבועה דל"ש הק"ו דהרא"ש. ומיושב קו' הרא"ש ריש ב"מ בשבועות מה דאמרינן מכלל דתרוייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים כדי להפטר משבועה ולמ"ל עדים והלא אף ע"א פוטר ולהנ"ל ניחא דהרי רמי ב"ח ורבא קאי שם אדברי רב דאמר ל"ש אלא שכרו בעדים. ולרב דל"ל מתוך עד המסייע אינו פוטר משבועה דליכא ק"ו והרבה יש לפלפל לפ"ז. אך מ"מ נ"ל דכיון דחזינן דהיכי דאיכא מחלוקת הפוסקים אי חייב שבועה פטור משבועה דמספק לא משבעינן וכיון דמספק לא משבעינן ול"א מה איכפת לך ברר דבריך אך הנתיבות סי' פ"ז ס"ק ד' כ' דבספיקא דתרי ותרי משבעינן מספק דכל עיקר שבועה לברר הספק על כן ליכא ק"ו דעד אחד מחייב שבועה מספק שמא האמת כדבריו משא"כ לפטור אין פוטר מספק ושוב ראיתי שגם בבית אפרים הרגיש קצת בסברא זו בקיצור

(ה) ודע דאין ראי' מדפטורין קרובים מק"ש והרי משכחת שאחד חייב היסת והשביע עד אחד קרוב להעיד עליו לפטרו דכיון דיכול לישבע ל"ה כפירת הקרוב כפירת ממון אך בגוף הדין יש לומר דא"כ לא שבקת חי' דכל אדם יבקש מקרובו ויעיד לפטרו ובשלמא לחייב מקודם שאין משביעו בחנם ניחא משא"כ כשקרוב יפטר משבועה לא הועילו חכמים בתקנתם שחייב היסת דכל אחד יביא קרובו ויעיד לפטרו ואף דבקרובים לא חשדו לשקר ואין פסולים רק מגזיה"כ מ"מ לבתר דפסלה תורה ונראה דאין עוברים בלא תענה אף ביש תועלת בעדות דל"ה עד שוב יש לומר דחיישינן למשקרי וכ"כ בית אפרים רק לא מטעמי