בית יצחק חושן משפט צ

כל המעות שלקח מלוי ולא נשאר בידו מעות עבור חמשה ועשרים קארץ והוא מוחזק בחמשה ועשרים קארץ שמונחים על הבאהן על שמו ויכול לטעון קים לי דלא קנה כל התבואה והוא נתן המעות לשמעון כדין והוא ליתן החטים עד שישלם לו לוי מה ששמעון מעכב בידו. והנני ידידו

סימן נט

ב"ה פרעמישלא להרב החריף ובקי כש"ת מוהר"ר אברהם אביש הכהן פרענקעל נ"י דיין דק"ק ליסקא

ע"ד הדו"ד שבין ראובן ושמעון שהי' להם בית בשותפות וראובן שכר משמעון חלקו ודר בו לבדו ובמשך ימי השכירות קנה ראובן משמעון חלקו בכסף שנתן ערבון וגם בק"ס ושמעון לא עייל ונפיק אזוזי וכהגיע זמ"פ חזר ראובן מהמכר קודם שעשה שטר אם יוכל לחזור

(א) תשובה הנה במכר בק"ס לבד במקום שנוהגין לכתוב שטר אי יכול לחזור הוא מחלוקת ראשונים ע' בתשובת מהר"א ששון סי' ר"ו ובמהרי"ט סי' ס"ה. ובאם הי' קנין סודר וגם קנין כסף ע' ג"כ בתשו' מהר"א ששון בסוף התשובה שכ' דלא קנה. ואעפ"י שהה"מ פ"א מה' מכירה כ' דבחזקה ודמים כל אפין שוין דמהני הרי הריטב"א ז"ל כ' להיפך ואם כן אוקי ממונא בחזקת מרי' עכ"ל מהר"א ששון. והנה מה דמשמע מדברי מהר"א ששון דגם בחזקה ל"מ כשיטת הריטב"א אין הלכה כדבריו דבש"ע פסקינן להיפך ול"מ טענת קים לי במקום שהמחבר והרב כתבו להלכה כדאיתא בדיני תפיסה כלל כ'. אמנם בקנין כסף וחליפין דגרע מקנין חזקה הואיל ולא נעשה בגופו המוחזק יכול לומר קים לי כריטב"א דמה שלא יצדק נפרד לא יצדק מחובר ואפי' ב' קנינים אין מועילין בלא שטר במקום שנוהגין לכתוב שטר. דזה אינו מבואר בש"ע

והנה מש"ס דב"ב ע"ז דאמרינן שם זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ופי' רשב"ם דהזכי' הי' ע"י ק"ס משמע דקנין קונה בלא שטר ומ"ה אינו חוזר בשדה. מיהו יש לומר דלא מיירי במקום שנוהגין לכתוב שטר ומצאתי בריטב"א קדושין שהקשה זאת ודח' תי' זה אך כתב דמתנה ודאי קונה ובמכר יכול לחזור עיי"ש

(ב) אמנם מלשון הטור והש"ע סי' רמ"ג דאיתא שם אמר לשנים זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו שטר עליהם והחזיקו בשדה. יכול הנותן לחזור בו ולמנוע שלא יכתבו השטר אעפ"י שהקנה השדה על ידן בקנין. והנה ברמב"ם פ"ו ממכירה איתא ג"כ והחזיקו בשדה. וכ' הלח"מ וא"ת היכי אמרינן דאינו חוזר בשדה הא קי"ל דבמקום שנוהגין לכתוב שטר אין קונין אלא בשטרא וי"ל דהתם איירי בשטר קנין וכו' א"נ ההוא בכסף אבל כשזכה בחזקה גמר ומקני וכו' וזה שכתב ההמ"ג ונ"ל מתוך דברי המחבר שלא קנה מידו כלום ולא הי' אלא קנין חזקה עיי"ש. ומדכתב ההמ"ג שלא קנה מידו כלום משמע דאם הקנה בק"ס א"י לחזור אף במקום שנוהגין לכתוב שטר אבל מלשון הטור הנ"ל ש שכ' אעפ"י שהקנה השדה על ידן בקנין סתם לשון קנין הכוונה ק"ס כפירשב"ם ומ"מ בעי דוקא החזיקו בשדה דק"ס ל"מ במקום שנוהגין לכתוב שטר. כן נראה לכאור'. מיהו אין ראי' מזה די"ל כונת הטור היינו אעפ"י שהקנה בקנין היינו קנין חזקה אך מדלא פי' כרשב"ם דמיירי בק"ס משמע דל"מ ק"ס. והסברא י"ל דנהי דסתם קנין לכתיבה עומד מ"מ כיון שיכול למחות שלא לכתוב לא סמכ' דעתי' דלוקח. ושוב מצאתי בב"ח שכ' אע"פ שהקנה בקנין דהטור אזיל לטעמי' דס"ל סי' ל"ט דגם בקנין יכול לחזור מהשטר הרי דפי' קנין היינו ק"ס. ולפ"ז קשיא למ"ל לטור החזיקו בשדה. מזה מוכח דס"ל לטור דבק"ס יכול לחזור ממקח גופי' במקום שנוהגין לכתוב שטר. ועיין בתוס' ב"מ ט"ו ד"ה כגון שקנו מידו שהקשו למה צריך לאמלוכי כיון דסתם קנין לכתיבה עומד ומה הקשו לשני במקום שכותבין השטר דלא קנה בקנין. ומ"ה צריך לאמלוכי כיון שלא קנה השדה. אלא משמע דתוס' ס"ל דקנה רק שיכול לחזור מהשטר ומ"ה ל"צ לאמלוכי דמסתמא לא חזר ושמא י"ל אף לפוסקים דל"ק בקנין מ"מ ל"צ לאמלוכי כפשטא דגמרא כתובות נ"ה דמסתמא לא חזר רק אם ידעינן שחזר בפירוש

(ג) והנה קשה לשיטת הריטב"א דבקנין נמי אינו קונה במקום כ שנוהגין לכתוב שטר מב"מ י"ג דמוקי רב אסי משנה דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו בשטר הקנאה דלא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו. וקשיא לדידיה מהא דכותבין שטר למוכר אעפ"י שאין לוקח עמו. וניחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא כתב עד תשרי ומכר בינתים לאחר. וליכא לשנוי' בשטר שיש בו קנין, דהרי בש"ס דב"ב קע"ב ובח"מ סימן מ"ג מבואר דאם העדים זוכרין זמן הקנין כותבין זמן הקנין א"כ איך כותבין שטר למוכר ואם קנו מידו בניסן כותבין בתשרי ו הזמן של ניסן. והרי במקום שכותבין שטר ל"ק בקנין ואם מכר לאחר האחר קנה ואף שכתב הר"ן והריטב"א דאם מכר בכסף ואח"כ כתב שטר קונה למפרע. ולפ"ז י"ל דה"ה במכר בק"ס ומכר לאחר וכתב שטר ואח"כ כתב שטר לראשון הראשון קונה למפרע ול"מ המכירה לשני. מ"מ הר"ן גופי' כתב דזה דוקא בשטר ראי' אבל בשטר קנין אינו קונה למפרע רק מאותו שעה. ולחד שיטה בריטב"א אף בשטר ראי' אינו קונה למפרע א"כ אם מכר לאחר האחר קנה וא"כ איך כותבין שטר למוכר בשטר שיש בו קנין. ומשמע דכותבין זמן הקנין ושמא מכר בינתים והאחר קנה. והמוכר יכתוב אח"כ שטר קנין מזמן הקנין ויוציא לוקח ראשון מלוקח שני שלא כדין. וזה קשיא אף לתי' אביי דעדיו בחתומיו זכין לו כיון שכותבין זמן הקנין ואז לא היו עדיו בחתומי'. ומהדין יכול לחזור ולמכור לאחר במקום שנוהגין לכתוב שטר ושמא מכר לאחר הקנין קודם כתיבת השטר. מיהו יש ליישב לשיטת הריטב"א דמשנה דכותבין שטר למוכר לא מיירי במקום שנוהגין לכתוב שטר. או דס"ל כמ"ש הר"ן הובא בנתיבות סי' ל"ט דל"ח שמא מכר לאחר בינתים אך על הטור והמחבר קשה שמ"ש סי' רל"ח דבשטר שיש בו קנין כותבין למוכר בלא לוקח וכיון דכותבין זמן הקנין ניחוש במקום שכותבין שטרא שמא מכר בינתים ובקנין לבד ל"ק ויוציא שלא כדין ואמנם י"ל כיון דקנין קלא אית לי' דעדים מפקא לקלא הלוקח איהו דאפסיד אנפשי'. מיהו עדיין קשה לשיטת בעה"ת הובא בב"י סי' מ"ג דהא דכותבין זמן הקנין דוקא במכר שאין בו אחריות דאין קול יוצא עד שעת כתיבה עיי"ש. ואיך כותבין במכר שאין בו אחריות דלמא מכר לאחר בינתים ול"ש איהו דאפסיד אנפשי' כיון דאין עדים מפקי לקלא ואיך כותבין למוכר בלא לוקח מזמן הקנין והרי יפסיד ללוקח שלקח בינתים אלא ודאי בקנין לבד נמי אינו יכול לחזור אף במקום שכותבין שטר ומ"ה כדין הוי של לוקח ראשון. אבל עיינתי בתוס' ב"ב קע"ב ומהרש"א שם שכתבו דאם כותבין מדעת שניהם ליכא פסידא דלקוחות דיש קול. וכ' מהרש"א לאפוקי אי לא נכתב מדעת שניהם כהך דכותבין שטר למוכר אין כאן קול למקח וממכר אפי' באקנייתא ואיכא פסידא דלקוחות. ובהשקפה ראשונה נראה כונתו דאף לאחר הכתיבה אין קול יוצא. וזה צ"ע דא"כ איך כותבין שטר למוכר בלא לוקח וניחוש לפסידא דלקוחות. כיון דאין קול לאותו מכירה. והנראה כונת דבריו דלהקנין אין קול כ"ש שיכול לחזור מהשטר. ולכן אם כותבין שטר למוכר בלא לוקח אין כותבין זמן הקנין. רק זמן הכתוב בשטר. אך אם כותבין בפני שניהם כותבין זמן הקנין. ולפ"ז אין ראי' דאין יכול לחזור מהקנין דאם כותבין שטר בלא לוקח אין כותבין זמן הקנין

(ד) והנה כת"ה הביא דברי התוס' יבמות צ"ג דס"ל דאף במקום שכותבין שטר ואין קונה בכסף קונה בקנין חליפין ויפה הביא בידו שכ' שם ד"ה קני לך דסתם קנין שדה הוא בחליפין או בחזקה דכסף אינו קונה במקום שכותבין שטר ומ"מ כיון שהיא מחלוקת הפוסקים מי יכול להכריע בזה ובנ"ד ל"ק הקונה בחזקה כיון שמחזיק מעיקרא בתורת שכירות כמ"ש כת"ה והנה בדין זה מחלוקת בין הפוסקים דהרדב"ז הובא במח"א ה' שכירות סימן י"ג ס"ל דמי שמכר ביתו לשוכר שהי' דר בו אפי' אי אמר לי' לך חזק וקני כל שלא עשה השוכר דבר חדש שלא הי' עושה בתחלה אפי' אם נעל ופתח ל"מ. אולם המח"א שם חלק עלי' וס"ל דקנה עוד מייתי מח"א שם דברי התוס' דב"ב ג' דכשהקרקע של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' אם לא א"ל לך חזק וקני. והנה מתוס' ב"ב ג' לא מוכח רק היכא ששניהם רוצין לקנות זה מרוח זה וזה מרוח זה משא"כ בנ"ד אולם בלשון הרא"ש משמע כיון שבלא"ה יש לו חלק מהני חזקה אפי' בלא לך חזק. ועי' בב"י סי' קנ"ז דמייתי לרמב"ן שחולק על התוס' סוף דבר כיון שיש כאן ס"ס שמא כשיטת תוס' יבמות דבק"ס קונה אף במקום שנוהגין לכתוב שטר. ואת"ל דל"ק שמא כמח"א דמהני חזקה אף במשך ימי השכירות. ולשיטת תוס' ריש ב"ב והרא"ש הואיל ויש לו חלק מהני חזקה אף בל"א לי' לך חזק. ע"כ לדעתי קנה ואף דבס"ס אין מוציאין ממון מ"מ לפמ"ש בקצוה"ח סי' ר"פ דאף דאין הולכין בממון אחה"ר מ"מ בספק אי קנה קרקע כיון דליכא אלא חזקת מ"ק הולכין אחה"ר וה"ה דמהני ס"ס נגד חזקת מ"ק. ע"כ נראה דהלוקח אינו יכול לחזור כיון שיש כאן כסף וק"ס ולשיטת מח"א יש כאן קנין חזקה

(ה) אפס במה שהעיר בתשו' תוע"ר חו"מ סי' י"ג דבזה"ז שדרך להכניס בטאבעלע כל הקנינים אינם קונין זולת זה. זה ליתא דדינא דמלכותא דקונה אף בע"פ רק שאם המוכר מכר אח"כ לאחר והשני הכניס לטאבעלע ולא ידע שמכר לראשון אז מוחלט לשני והמוכר עשה רמאות. אך מ"מ י"ל דלא סמכה דעתי' אולם י"ל כיון דמכר בפני עדים ואין לו רשות למכור לאחר עפ"י דינא דמלכותא לפי שסמכה דעתו ולא יחוש שיעשה המוכר רמאות וזה צריך לשאול איך היא דינא דמלכותא ומ"מ כיון דגם בתשו' הנ"ל לא כ"כ רק אם הי' מדובר בפירוש אודות הטאבעלע דחזינן דלא סמך דעתו רק על זה עיי"ש. ע"כ גם בנ"ד אם הי' בשעת מו"מ איזה דברים אודות השטר בלשון אשכנז והטאבאלע אזי יכול הלוקח לחזור דלא סמך דעתו ואם לא הי' גילוי דעת שסמך על השטר בלשון אשכנז לדעתי אין הלוקח יכול לחזור מטעמא דכתיבנא. הגם דבמ"ש לעיל דלענין חזקת מ"ק מהני ס"ס י"ל דבנ"ד הלוקח מוחזק במעותיו ואינו רוצה לשלם ונגד חזקת ממון ל"מ ס"ס מ"מ כיון שלעומת זה המוכר מוחזק שקבל אדרויף ואינו רוצה להחזיר נגד אדרויף המוכר מוחזק במעותיו ולעומת חזקת מ"ק מהני ס"ס כנ"ל ע"כ המוכר יכול להחזיק בהדרויף מטעם הנ"ל ומטעם שכ' השער משפט דאם קנה בכסף ובחזקה דאכילת פירות מהני כמ"ש ג"כ כת"ה וזה בצירוף שיטת המח"א הנ"ל. והנני ידידו: