בית יצחק חושן משפט פח

שאינו צריך ליתן עפ"י ב"ד פטור ועיינתי ברבינו ירוחם מישרים נתיב ט"ו שציין בדין זה ב"ק פ"ז וע"כ כונתו לדברי הרא"ש פרק מרובה שכ' בנתן למורשה חוב אף שמת המרשה ונתן בטעות פטור כמ"ש לעיל בשם תוס' ואף דבנתן למורשה אפי' לא שאל להב"ד פטור ומדברי רמ"א סי' רצ"ז משמע דוקא כשנתן עפ"י ב"ד אך בהרשאה שאני כיון שנולד ספק גם בלא ב"ד אם ליתן למורשה דשמא מת המרשה או ביטל השליחו' וע"כ מחויב ליתן עפ"י התורה דמוקמינן אחזקתו ומ"ה הוה כשאל לב"ד ועיין בנתיבות סי' ק"מ ס"ק י' שכ' דמה"ט כשהשוכרים הביאו המעות לב"ד והב"ד צוהו לתת למשכיר אף שנתברר אח"כ שנתן שלא כדין א"צ ליתן מעות אחרים עיי"ש. אם כי ראיתו מתוס' ב"ב יש לדחות כמ"ש בס' פני שלמה ב"ב בתשו' שם מ"מ גוף הדין נכון. והנה זה ודאי כשנפקד נתן הפקדון לאיש אחר עפ"י ב"ד ונודע שטעו ודאי צריך להחזיר הפקדון כיון שנטל שלא כדין ומ"ש הרמ"א דנפקד פטור היינו כשא"א להחזיר כגון שהלך למדינת הים או שאין לו להחזיר אם כן אף בגונא דתשו' מים חיים ודאי אם א"א ליקח מהלוקח בחזרה פטור השליח אבל כשהחפץ בעין ביד הלוקח כיון שנודע שהמוכר ביטל השליחו' ודאי אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ומחויב להחזיר ואינו דומה לנתן למורשה ונאנס שהחפץ אינו בעין והוא נתן למורשה עפ"י דין

(ב) וע' סי' קפ"ב ס"ב דעבר השליח על דעת משלחו ומכר ולא הודיעו שהוא שליח נקנה המקח ויהי' הדין בינו ובין זה ששלחו שהדבר תמוה דכיון דנתברר בעדים שהחפץ של המשלח והוא לא צוה למכור בעד סך זה אמאי נקנה המקח והרי אין אדם מוכר דבר שאינו שלו וכ' בנתיבות ס"ק ד' דמיירי שיש ביד השליח לתקן העוות אבל כשאין ביד השליח לתקן העוות באמת צריך להחזיר החפץ אמנם בסי' קפ"ה ס"ק ה' תברי' לגזיז' (וט"ס בסי' קפ"ב שכ' דבסי' קפ"ז לא כ' כן וצ"ל סי' קפ"ה) וכ' דאפי' אם אין ביד השליח לתקן העוות המקח קיים דכיון דנתן החפץ ליד השליח והשליח יכול להבריחו ולכפור בו הוה כאומר דהימני' שיהי' כך אפי' אם ישקר כמו דאמרינן בשליש כאלו הי' ממש של השליח ומ"ה המקח קיים באם לא הודיעו ללוקח שהוא שליח משא"כ בהודיע שהוא שליח הלוקח לא סמך עלי' רק על המוכר עיי"ש. ולפ"ז י"ל בנתן מטלטלין לשליח למכור והשליח מכר ולא הודיע שהוא שליח אף אם ביטל השליחות הוה כאמר שעושהו שליח שיהי' קיים מכירתו אף אם יבטל השליח אם לא ידע השליח. על כן יש מקום ליישב דברי המים חיים אך שם שמכר המשלח קודם שמכר השליח כיון שזה הוה ביטול השליחות ומכירת המשלח קיימת ול"מ סברא זאת כיון שהחפץ שייך ללוקח ראשון. אך נ"ל לפמ"ש הפוסקים האחרונים דבכל שליחות המשלח מסר כחו לשליח שיהי' כמותו (עיין מ"ש בספרי לחיו"ד סי' י"ד אות ט') א"כ אין למשלח כח למכור לאחר שהרי מסר כחו לשליח ורק שיכול לבטל השליח והמכירה הוי ביטול כמ"ש בתשו' מים חיים א"כ כיון שביד השליח להבריחו הוי כאומר שיכול למכור אף אם יבטל שליחתו יהי' מכירת השליח קיים על כן הוי כלא ביטל והוא מסר כחו לשליח ואינו יכול למכור. ואף אם בעל מים חיים לא כוון לזה מ"מ בלא הודיע שהוא שליח אולי נוכל להחזיק בסברתו מטעם הנ"ל ובהכי יש ליישב מה שק' על דין מים חיים דעיינתי בתשו' שם שכתב דאינו דומה לקדושין דאם עשה שליח לקדש בתו וקידש בעצמו דיש לחלק בין ממונא לאיסורא והנה לא ביאר החילוק וגם קשה לדבריו דמה בין שלח שליח למכור חפץ שנתן בידו ובין שלח שליח למכור בתו קטנה שמסר לשליח. ולדברי המים חיים דאם האב מכר בתו אחר שעשהו שליח והקנה בתו בקנין כסף ואח"כ מכר שליח ומסר הבת להקונה גם כן קנוי להשני כמו במטלטלין כיון שהשליח לא ידע מביטול השליחות. והרי מעות הראשונים לקדושין נתנו והוי כאומר בשעת מכירה הרי בתי מקודשת לך מעכשיו אם יעדה א"כ אם נאמר דמכירה לשני אף שהאב מכר מקודם הוי כאב ששלח שליח לקדש בתו וקדם וקידשה בעצמו לאחר דמבואר בקידושין ע"ט דקדושי האב קיימין א"כ איך אפשר שהשני מיעדה ואם לקדושין היא מקודשת למי שהאב מכרה איך תעבוד לשני כיון שאין יכול ליעדה ומזה יש להוכיח דגם לדיני ממונות המכירה מהמשלח קיים דלא כמים חיים. אמנם לפמ"ש דזה דוקא בחפץ שיכול להרויח דהוי כהותנה שלא יהני ביטול וגם דוקא בלא הודיע לקונה שהוא שליח. א"כ במכירת בת דאינו יכול להבריח וגם צריך להודיע שהוא בת פלוני והוא שליח דזולת זה בודאי ל"מ מכירת השליח דהוי כמקדש בתו והוי מ"ט על כן בודאי מכירת האב קיימ' כמ"ש לעיל, מ"מ גם זולת זה גוף הסברא צ"ע דנראה דאף דעשה שליח ומסר כחו לשליח מ"מ גם אצלו נשאר הכא למכור כל עוד שלא נעשה השליחות ואף אם התנה שלא יהני ביטול ומכר הוא מקודם מכירתו מכירה. ועכ"פ בנידון שאלתם שהקונה ידע שהאשה שליח והוא מכירת קרקע שאינו יכול להבריח וקרקע בחזקת בעלי' קיימא כמ"ש בקצה"ח סי' ר"פ דבקרקע אזלינן בתר רוב. ע"כ עדיף ממטלטלין שהלוקח השני מוחזק בהם ואם נודע שהמשלח ביטל שליחותו קודם המכיר' אף שבשעת מכירה לא ידע השליח המכירה בטלה כאמור וכ' בנ"ד שהאשה פשעה שלא קראה המכתב כעין דאמרינן ביבמות צ"א דמיבעי' להו לקרוי' ובכה"ג אף במורשה שלא ידע מהביטול חייב דדוקא בלא אפשר לידע מהביטול דמוקמינן אחזקה שלא ביטל משא"כ בכתב מכתב והשיג המכתב ולא קרא על כן ודאי ל"מ המכירה

(ג) וששאלתם באחד משודך שדן עם המשודכת ואבי' בדברים שבממון ונתחייב המשודך וכאשר יצא הפס"ד מהב"ד נתמלא חמה ואמר שילך תיכף להשתמד עצמו ביען שנעשה לו עול בד"ת וכפל דבריו כמה פעמים אז אצל הב"ד. וכאשר שמע אבי המשודכת אמר בפני ב"ד שאינו רוצה בהשידוך וגם הב"ד אמרו לו שלא יקיים השידוך ואח"כ כשנח המשודך מרגזו אמר שלא ישתמד ח"ו ורוצה בקיום השידוך ואבי המשודכת רוצה לקבל היתר מהבד"צ לנתק קשר השידוך ונסתפקו אם ליתן היתר הואיל ואמר לעבוד ע"ז כמבואר בסנהדרין דבאמר לעבוד ע"ז הרי זה חייב או הואיל ואמר מחמת כעס אינו נידון כמומר וכן אמר אז שיאבד עצמו לדעת או יסע לאמעריקא והכל אמר מחמת כעס

תשובה הנה מה שכ' דבאמר לעבוד ע"ז חייב כמבואר בסנהדרין עיין תשו' מהרי"ק סי' ק"ס באשה שרצתה להמר א"ע שכ' דבאמר אלך ואעבוד תלי' בפלוגתא דלתירוץ רב אשי בסנהדרין דוקא במומר חייב אבל אם לא הי' כבר משומד אינו חייב כדמשמע ברישא דמתניתין דוקא עד שיעבוד והלכה כרב אשי. אך אפי' לדברי רבנו יוסף טוב עלם שפסק כרבינא לגבי רב אשי ולדידי' חייב מ"מ בפעם אחת ל"ה מומר והאריך שהוא פלוגתא בין תוס' טוך לתוס' שאנץ. (ועיין בספרי ליו"ד סי' ט"ז אות א' מה שתמהתי על קצת דבריו שם) ולבסוף מסיק דבדיבורא ודאי אין דינו כמומר עד דעביד מעשה. וראי' מע"ז י"ד דלא חיישינן דילמא אזיל ומודה דדילמא הדר בי' עיי"ש באריכות. וצ"ע בדבריו דא"כ אמאי חייב לרבינא באומר אלך ואעבוד וצ"ל דס"ל דזה מיקרי כבר עבר. והנה בתשו' שכתבתי זה כביר (היא בספרי לאה"ע ח"ר סי' מ"א) בדין אשה שרצתה להמיר אם מותרת לבעלה השגתי על מהרי"ק וכתבתי דאף לרבינא אינו חייב רק בניסת דכתיב לא תאבה ולא תשמע ובאמר אלך ואעבוד הרי אבה ושמע אבל בלא הסתה אם אמר אלך ואעבוד אינו חייב לכ"ע אף לר' יהודה וראי' דרמב"ם פ"ג מעכו"ם כ' באומר זה אלוה וקבל עליו אבל לא כ' באמר אלך ואעבוד חייב. ובפ"ה דמיירי במסית כ' באומר אלך ואעבוד חייב. ועיין תוס' סנהדרין שם. והא דמקשה בגמ' ממשנה דמשמע דוקא עובד ע"ז ולא משני דמשנה מיירי בלא הסתה משום דמשמע דלא משכחת חיוב רק בעובד אבל באומר אינו חייב אף במסית ע"כ מקשה אבל בלא מסית לכ"ע פטור. ומצאתי במנ"ח מצוה תס"ב שכ' כן בקצרה אבל לא ביאר דברי הגמ'. עוד ביארתי בתשו' שם דדוקא באתרו בי' והוא התיר עצמו למיתה חייב דבודאי יעשה ומה שהקשו תוס' חולין ל"ט ד"ה ר"ל בשוחט ע"מ לזרוק דילמא לא יזרוק מיושב ג"כ די"ל דמיירי בהתיר עצמו למיתה וכיוצא בזה כ' בנוב"י תנינא אה"ע סי' י"א בישוב דברי בה"ג דבעי לאסור אשה לבעלה שיראו כמכחול בשפופרת ובפנ"י כתובות ט' בקונטרס אחרון. אבל בלא התראה ל"ה עובד ע"ז אף לרבינא דילמא מימלך וכ"ז דלא כמהרי"ק וע' מ"ש בקצרה בספרי לחיו"ד סי' ח' אות ו'. וכעת נ"ל דקשיא אמאי באמר אלך ואעבוד חייב הרי עביד אינש דגזים ולא עביד כדאמרינן בשבועות מ"ו באומר איזיל ואיקטלי' לדיקלא דפלניא ולכאורה י"ל דלשון עביד אינש דגזים הכונה כמו עביד אינש דפרע בגו זימנא בב"ב ה' וכתבתי בספרי חיו"ד ח"ב סימן א' ולעיל סימן נ"א הכוונה דמיעוט פורעין בתוך הזמן ואין הולכין בממון אחר הרוב ולא סבירא לי' כמ"ש בת"ה חזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב. וכן כאן הכונה עביד אינש דגזים אין הולכין אחר הרוב לחייב ממון מה שאין כן בדיני נפשות וכיון דרוב אינשי לא גזמו הוי עובד ע"ז וחייב. אמנם גם לענין פסול לעדות אמרינן עביד אינש דגזים כמ"ש בח"מ סימן ל"ב שכתב במחבר דדוקא בשונא ושאומר בפני רבים שניכר שיעשה כן פסול אבל בלא ניכר כשר לעדות דעביד אינש דגזים. וע' במהרי"ק סי' קפ"ה ובח"מ סי' ר"ה ברמ"א סעיף ז' ועיין בחו"מ סימן שפ"ח ברמ"א סעיף ח' ודיעה ראשונה בפרהסיא לא אמרינן דגזים והוא בשם מרדכי פרק הגוזל ודיעה שני' דבעי מוחזק בכך והוא במרדכי פרק כל הנשבעין. ובאמת לפנינו לא נראה חילוק וקצ"ע. ועכ"פ כיון דבכל דוכתא אמרינן עביד אינש דגזים ולא עביד אמאי באומר אלך ואעבוד חייב. על כן נראה מזה כמ"ש לעיל דדוקא בניסת חייב כיון שהסיתו חבירו והוא השיב. אז כיון שהותרו בו ואמר אעפ"כ אני עושה אבל בלא התראה ודאי פטור

(ד) ועוד נראה דאפילו בהתראה פטור דרב אחד נ"י העירני דלא משכחת התראה בעובד ע"ז דאם התרו בו שלא יעבוד ואמר אף על פי כן אני עושה הרי חייב מיתה בלא עבודה שהרי אמר אלך ואעבוד. על כן נראה שיכול לומר קמחייך בהעדים כמ"ש הפנ"י גבי שמא יחפה על בת אחותו בגיטין על כן דוקא בהסתה חייב משום דאבה ושמע. ואף דהתוס' סנהדרין ס"א ד"ה האומר אעבוד משמע דזה גופא הוי קבלה וחלקו על רש"י זה דוקא לה"א בגמרא דלא ידע מדרוש אבה ושמע אבל למסקנא גם תוס' מודה וכל זה לא הוצרכתי רק לבאר הדין. אבל בנ"ד בודאי פשוט דלא ניתר הקשר במה שאמר דרך כעס שימיר דתו כיון שאמר דרך כעס וגם רצה להפחיד. דמה שהקשיתי לעיל אמאי באלך ואעבוד חייב נימא עביד אינש דגזים י"ל בשלמא שאמר אלך ואקטול אמר להפחיד חבירו. אבל באומר אלך ואעבוד לא אמר דרך הפחדה אבל באומר דרך הפחדה לאו כלום הוא ואף שאמר כמה פעמים כיון שהכל הי' במעמד אחד שאמר להפחיד על כן אמרינן עביד אינש דגזים. וע' בח"מ סי' ר"ה בבאר היטב ס"ק ע"ג בשם מקור ברוך דבמוחזק לכך לא אמרינן עביד אינש דגזים ולא היה צריך למקור ברוך דזה מבואר במרדכי ובסי' שפ"ח ברמ"א הנ"ל. וע' במבי"ט ח"ב סי' ל"ח באחד שחירף את אביו ואמר