בית יצחק חושן משפט פד

מחויב לסבול ההיזק יפה כתב הרב מבארשטשוב דכיון שנסע אח"כ עם השורים לוויען מסתמא הסכים אח"כ וגם הרי הי' ביד ר' ליב לעשות לטובת השותפות כרצונו ובל"ס עשה הכל לטובת השותפים

(יב) וראיתי במכתב הרב אבד"ק יאגאלניצע שכ' דאף אם טוען ר' ליב ברי על ההפסד ור' יוסף שמא אין יכול ר' ליב לנכות לו ההיזק מחלקו ור' יוסף ל"ה אפי' מחויב בשבועה ואין יכול לישבע שהרי מודה שהי' מקצת היזק דכיון שר' ליב בעצמו יודע שר' יוסף אינו יודע ל"ה מחויב שבועה שאי"ל כמ"ש הש"ך ס' ע"ב ס"ק נ"א אמנם כבר כתבתי דר' ליב נאמן אם טוען ברי מטעם מיגו. וכן כ' בארי' דבי עילאי ח' ח"מ סי' ע"ו ליישב דברי הש"ע סי' צ"ג דאם ראובן הניח ד' מאות ושמעון מאתים ונשאר מנה ביד ראובן משל השותפות דנאמן נגד מה שבידו אף שהוא בחזקת השותפות מטעם מיגו עיי"ש והובא לעיל

אמנם אנכי אזכור בזה שבעניותי שדיתי נרגא בדברי הש"ך ולא אבין דבריו. דהנה נחזי אנן באחד שצריך לישבע שאינו יודע אם נתחייבתי כגון אשתו כשלותה לצורך מזונותי' ומתה והוא נתבע וטוען שאיני יודע אם נתחייבתי וחבירו תבעו בברי צריך לישבע שאינו יודע ונשאלתי אם הוא יודע שחבירו איש נאמן ולא ישקר והוא מאמין באמת לחבירו אם יכול לישבע שאינו יודע. והשבתי שאינו יכול לישבע דכיון שמאמין לחבירו באמת איך ישבע שאינו יודע דמי שמאמין הוא יודע והרי לא נתברר לו מאמעריקא אם לא הי' שם אך שמאמין ורק אם הוא מסופק באמת אם אומר אמת התובע אז יכול לישבע. ואם הוצעה זו אמיתית צ"ע בדברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א שכ' בחטף מחבירו וזרק לים והתובע מודה שהמזיק אינו יודע כמה הי' בו ל"ה מחויב שבועה כיון שהניזק מודה שאינו יודע. וזה צ"ע דאף אם אמת שהמזיק אינו יודע אבל שמא מאמין להניזק שטוען בברי כמה הי' בו ואם הוא מאמין הרי הוא יודע וחייב לשלם וכשטוען שאינו יודע הכונה שאינו מאמין לו ומאין יודע זאת התובע שאינו מאמין שמא מאמין לו ויודע ואינו רוצה לשלם ועל כן מחויב הוא שבועה וע"כ צ"ע על הש"ך. וצ"ל דכיון שלא הי' להמזיק עסק עם הניזק א"צ לתת לו שבועה אם הוא מאמין לחבירו אך השבועה אם הוא יודע בלא דברי חבירו אמנם אם היו שותפים והאחד נתן נאמנות לחבירו ונכנסו בעסק להאמין ל"ש סברת הש"ך דשמא מאמין לו והוה מחשואי"ל. והש"ך לא כ"כ בסי' צ"ג ס"ק ט"ו. אמנם גוף הדבר הוא הערה גדולה וגם הנוב"י תניינא חלק חו"מ סי' ל"ח ס"ל כהש"ך גם בשותפים וגם הוא לא נחית לסברתינו. על כן מי יהין לפקפק כנגדם אולם הדבר צ"ע

(יג) ולדינא א"א לפסוק דר' יוסף יטול מעותיו אם ר' ליב יודע האמת שהחשבון צדק והי' מוכרח ללות מאחרים לטובת השותפים ולשלם עיסקא כמבואר בטו"ז ח"מ סי' קע"ו שמותר להשתתף עם אחרים ולתת ריוח אם הדבר נחוץ ובפרט אם ישבע שר' יוסף אמר לו שילוה ומי יחשוב שילוה לו בג"ח כמה אלפים ואם לא הי' משלם עיסקא לא היו מלוים לו. וע"כ אם שנתן עיסקא לאחרים לטובת השותפים והי' היזק יכול לתפוס מה שבידו וכ"ז באופן שיטעון טענת ברי. כי על הפנקס לבד אין לסמוך כי נכתב בכללות ואין מבואר ההוצאות בפרטות כי על אופן זה לא האמינוהו אך אם ר' ליב יודע האמת וישבע ואז יהי' נאמן. ומה שיש בין הצדדי' בדבר שומת הרעמענענט שר' יוסף אומר שאף אם נשום מ"מ לא נקנה בזה לר' ליב ואם הוא שוה יותר שייך לו המותרות הדין עם ר' יוסף. ודע שבדבר העיסקא אף אם נאמר כדעת בעל השיב משה שלא הי' לר' ליב לשלם העיסקא רק שהי' מחויב לישבע שלא הרויח מ"מ ההפסד הי' בב' שנים הראשונים ובשנים האחרונים הי' ריוח ועכ"פ לא הי' היזק ע"כ לדעתי אין לדון רק על ב' שנים ראשונים ואם ישבע אז יברר ר' ליב שר' יוסף הסכים על האשבון מב' שנים הראשונים הרי הסכים בשתיקה על תשלומי העיסקא וכיון שר' ליב יש לו מיגו והוא מוחזק יכול לומר קים לי דבשתיקה הוה הסכמה וביתר הטענות לא נדבר אך מענין הטענות הנה כתבתי לכת"ה חו"ד עפ"י העולה ברוחי אם הצדדים יעמדו דבריהם אך על הדין אמנם כיון דהשבועה של ר' ליב קשה מאוד לישבע וגם יש כמה עיקולי ופשורי בגוף הד"ת מצוה לבצע ולפשר ואם ירצו לשמוע חו"ד בהפשרה הנני מוכן לצרף עמהם. והנני ידידם

בשולי המכתב הנה הקצה"ח סי' פ"ב ס"ק י"ב הקשה על הש"ך סי' קל"ג שכ' דמ"ה נאמן בעה"ב אפי' טוען נגנבו ממש מביתי נאמן במיגו דהשאלתי או השכרתי לך אפי' למ"ד דל"א מיגו להוציא ל"ה הכ' מיגו להוציא כיון שצריך להחזיר דמים וליקח משום תקנת השוק. והקש' מדברי התוס' בריש ב"מ שהקשו דיהא נאמן חצי' שלי במיגו דאי בעי אמר כולה שלי. ותי' דכיון דבחצי השני מוחזק זה כמו זה היה מיגו להוציא והתם זה אומר כולה שלי מוקמינן לה במקח וממכר ונקט זוזי מתרווייהו א"כ יהי' נאמן חצי' שלי במיגו ול"ה מגו להוציא דהא בדמים אינו מפסיד. ונ"ל להבין סברת הש"ך הנה כתבתי בספרי ליו"ד ח"ב בהגהות ומפתחות לסי' ח' דטעם דל"א מיגו להוציא דמיגו ל"ה בירור רק כמו רוב ואין הולכין אחר הרוב להוציא עיי"ש. ובכמה מקומות כתבתי מזה. אמנם הנה מהר"י באסן הקשה אמאי ספק ממונא לקולא והרי הוי גזל דהוא איסורא וספק איסור' להחמיר ותירץ איך נימא ספק ממונא להחמיר א"כ הרי אצל השני ספק ע גזל והובא בכנה"ג דהנה בטעם דברוב אין מוציאין ממון משום דרוב ל"ה רק ספק כמ"ש בשטמ"ק ב"מ דף ו' א"כ היכא שאומר שנגנב ממנו והשני לוקחו כיון שאם יחזיר להבעל ומקבל מעות לא יעבור על לא תגזול כיון שלוקח מעות ועל לא תחמוד נמי לא יעבור בעה"ב דלא תחמוד בלא דמי משמע וכן הוא האמת לשיטת התוספות כמ"ש המהרש"א בב"מ דף ה'. ואם לא יחזיר יעבור הוא בלא תגזול אם כן מספק חייב להחזיר וכל שכן במיגו דהוי כרוב ע"כ חייב להחזיר. אך כל זה אם אין נ"מ במעות אבל בב"מ מיירי שנתיקר החפץ אחר שקנה א"כ אם יתן החפץ יהי' לו הפסד ממון ועובר על לא תגזול זה כמו זה ואין הולכין אחר הרוב ולא מהני מיגו להוציא ובש"ך מיירי שאין לו היזק מעות על כן אמרינן מגו. וע' מה שכתבתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' י"א לענין קלב"מ. והא דאמרינן ריש ב"מ שם ע"ב אבל במו"מ דליכא למימר הכי משמע דיש שם חסרון והיינו בנתיקר וא"צ לדחוק כמ"ש רש"י

סימן נד

ב"ה. טריסקאוויטץ יום א' שופטים תרס"א לכבוד הרב הגאון החריף ובקי בנש"ק כש"ת מ' שלום דוד אונגער נ"י האבד"ק זאבנא יע"א

השגתי יקרתו בהיותי פה מקום הרחצה להברות גופי ואני מחוסר ספרים ועכ"ז הנני משיב לו למען כבודו אך בקצרה

ע"ד הדו"ד בשנים שקנו יער מאחד ונתנו לו ערבון ג' מאות רובל כסף והתנו עם המוכר לתת לו בעוד ב' שבועות עוד אלף כסף ואח"כ חזר אחד מן השותפים ואינו רוצה לתת הסך שחייב ליתן ואומר שרוצה להחליט הערבון שטוב לו להפסיד מאה וחמשים רובל כי ירא שיהי' לו הפסד גדול והשותף השני עומד וצווח לקיים המקח ואינו רוצה להפסיד הערבון ושאל אם מחויב השותף שמיאן בקיום המקח להחזיר לשותפו הסך מאה וחמשים ר"כ שלו ואם סגי בהכי כי השותף תובע עוד ריוח מהעסק

(א) תשובה ראיתי לכת"ה שהאריך בפלפול וסברא וכ' לחייב את השותף שמיאן לתת המעות שיחזיר להשותף שרוצה בקיום המקח הסך מאה וחמשים ר"כ מטעם מזיק ואף דשותפים הוי שמירה בבעלים ופטור מהשמירה מ"מ מזיק חייב כמ"ש הש"ך סי' קע"ו ס"ק ט"ו דמוכר באשראי הוי מזיק ממש וה"ה בשלא רצה ליתן מעות. ולפענ"ד נראה דבלא"ה חייב דכיון דהבטיחו שניהם ליתן סך אלף ר"כ והוא הוציא ע"פ הבטחתו סך מאה וחמשים ר"כ הוי כאומר לך ואני אבא אחריך ולא בא דמחויב לשלם כל הוצאות כמבואר סי' י"ד וה"ה הכא שהוציא על פיו מאה וחמשים ר"כ ומחויב להחזיר לו. וכן בסי' של"ג באומר לאומן עשה ואקחנו ממך חייב לשלם וכן כ' בתשו' מוח"ז הגאון רע"א סי' קל"ד וכת"ה מייתי דברי הבית מאיר סי' פ' דמוכר באשראי הוי כאשה ששברה כלים דפטורה משום פשיעה בבעלים כמ"ש הראב"ד ומ"ל פ"ה משותפין כ' דחייב. ושער המשפט חו"מ סי' קע"ו פוסק דמוכר באשראי פטור דהוי פשיעה בבעלים וכל זה לשיטתן דמחויב משום שומר אמנם לפמ"ש הנה לע"ע ל"ה שומרין כלל רק שחייב משום דהוי כאומר לך ואני אבא אחריך ואף דאולי בלך ואני אבא אחריך ונאנס פטור מ"מ זה ל"ה אונס מה שנתירא מהפסד דהי' לו לשקול בפלס בתחיל' וכשכבר עשה המו"מ בתר דעבדין מתמלכין

(ב) וכת"ה מייתי דברי זקינו הגאון זצ"ל בספר השיב משה בשני שותפין שאמר אחד להשני שהוא המתעסק שלא יעדיף המקח מסכום כך וכך והוא נתן אדרויף ונתן יותר ממה שצוה אך לא העדיף מסך התגרים ולא רצה השני ליתן המעות ונחלט הדרויף ופוסק שמחויב השותף הממאן לתת המעות להחזיר להשני אדרויף. והנה אין לפני הס' הנ"ל וכפי מה שהעתיק דבריו צ"ע דכיון דהשותף אמר בפירוש שלא יעדיף על סך ידוע מה הי' לו להוסיף והלא לא קנה רק המעות שנתן בידו אבל שיתן עוד מעות מביתו אין יכול לכופו כמ"ש הנתיבות סי' קע"ו ס"ק ל"ב ולמה מחויב להחזיר הדרויף ושמא מיירי שם שהשותף כבר קיבל לשותפות מותר המעות רק שהחזיר להשותף דבכה"ג יכול לכופו שיתן מותר המעות כמ"ש בנתיבות שם. וכיון שנשתתפו בסתם הוי זאת שלא צוה להעדיף שינוי מהמנהג ובכ"ז קצת צ"ע

והנה בדין שלפנינו אין לומר דבתחלה לא נתן רק ק"נ ר"כ ומותר המעות לא זכה עדיין ובמה יכול לכופו שיתן עוד והלא בשותף המזיק א"צ לשלם מביתו דז"א דבנ"ד שנדבר בפירוש שיתן עוד הוי כאלו התנה שישלם מביתו ההיזק ועוד לפמ"ש דהוי כאומר לך ואני אבא אחריך ודאי מחויב להחזיר מה שנתן על ידו וכת"ה מייתי דברי הח"ס סי' צ"ג שחולק על הש"ך ופוסק כרמ"א דשותפים שו"ח הם ול"ה פשיעה בבעלי ואני בעניי תמהתי על דברי ח"ס והארכתי בזה על כן לא אכפיל הדברים. אך מ"ש כת"ה בשם יד הרמ"ה בחידושי ב"ב שכ' ואיכא נוסחי דאית בהו נעשה כאומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר הוא חדית בעיני. אך כל הפוסקים לא פסקו כן וגם מפשטא דסוגיא דב"מ פ"א לא משמע כן דהרי מקשה אמתניתן ואברייתא ולגרסתו כיון דכבר שני כן אמתני' למ"ל לכפול אברייתא וע' בש"ך סי' ל"ה ס"ק ו':