בית יצחק חושן משפט פב

(ג) ובעיקר הדבר דבשותפות כל הנכסים בחזקת שניהם קיימא רצה הרב הגאון ר' משה טייטלבוים לומר דבשני שותפים שאחד הודה לחבירו שחצי שלו ועל חצי הב' נתוכחו כמו בנ"ד דמה שמודה אחד לחבירו אינו נכנס בספק ורק החצי שנתוכחו בחזקת שניהם קיימא כמו בזה אומר כולה שלי וז"א חצי' שלי והרחיב בזה הענין בשו"ת ארי' דבי עלאי ח"מ סי' ג' אמנם חתנו בעל המחבר לא הודה לו דאינו דומה להך דב"מ. ובאמת עיקר הקו' דקשי' להרב הגאון מאוהעל אהך דריש ב"ב בנפל הכותל האבנים של שניהם אע"ג דנפל לרשותא דחד מני' וטוען כולה שלי אמאי חולקין בשוה להוי כהך דריש ב"מ בז"א כול' שלי וז"א חצי' שלי ל"ק דשם בב"מ תפיסי בכרכשתא מ"ה חולקין רק במה שמחולקין משא"כ בשותפין דהוי כאילו תופס כל אחד החצי מ"ה חולקין בשוה ומ"מ המעיין בספר הנ"ל בסוף התשובה יראה דדעתו נוטה ג"כ דמהני ברי ושמא ואני כתבתי כבר מה שנראה לי בזה לחלק בין מעות לחפצים. גם נראה בסוף התשובה שמצדד דנהי דשותפין נקראין שניהם מוחזקין מ"מ אם אחד תפס נאמן אף בלא מיגו שמגיע לו מעות על חלק השני דלא מקרי זה יש לי בידך כנגדן שטענה גרוע ואינו נאמן רק במיגו דבשותפים אם טוען שהי' היזק ומגיע לי מחלק השני להשלים ההיזק נשבע ונפטר אף בלא מיגו עיי"ש ולפי"ז בנ"ד נהי דהוי החפצים בחזקת שניהם מ"מ כיון שהקאנטראקט על שם ר' ליב הוי כתופס עכ"פ ואם ישבע שהי' הפסד כנגד כל חלק של ר' יוסף י"ל דנשבע ונפטר ויבואר עוד לפנינו

(ד) וראיתי ברדב"ז ח"א קכ"ח שיובא לקמן כי הדין שם דומה קצת לנידון שלפנינו שכ' בשם בתחלת התשובה דשמעון שלא עסק בשותפות וטוען שמא מחויב לשלם ההיזק שתובעים אותו השותפים מטעם דהם טוענים ברי והוא שמא שמא השותפים גרמו ההיזק עיי"ש. וצ"ע דהרי אנן פסקינן אוקא ממונא בח"מ ול"מ ברי ושמא להוציא ממון וא"א לישב דברי הרדב"ז רק אם נאמר דכיון דשמעון לא הניח ממון בשותפות וע"כ כל המעות שהניחו השותפים הוי הלואה לשמעון ואם השותפים גרמו ההיזק הוי ההיזק כפרעון ואם לא גרמו מחויב הוא לפרוע הוי איני יודע אם פרעתיך ומ"ה מהני ברי ושמא וע' קצוה"ח קע"ו ונתיבות צ"ג שכתבו כעין זה בעסקא אבל בשותפים שלא בעסקא כ' הקצה"ח דהוי איני יודע אם נתחייבתי וזה דלא כמו שכתוב בשיטת הרדב"ז אמנם בסוף התשובה כתב הרדב"ז דההפסד נתברר עפ"י הנאמן וגם נראה מדבריו שגם השותפים לא הטילו לכיס רק ההיזק ונראה מדבריו דלחלק בא דאם ההיזק לא נתברר ל"מ בו"ש להוציא ממון ורק אם ההיזק נתברר ורק שהספק הוא אם הי' בגרמות השותפין או לא לענין זה מהני ברי ושמא ועדיין צ"ע ויבואר לפנינו

(ה) ונבא לגוף הטענות הנה מה שחשב ר' ליב עסקא מכל ממון המונח בהעסק הגם שחושב גם לשותפו ר' יוסף עסקא ממעות שלו זה אינו עפ"י דין רק העסקא מה ששילם ר' ליב ממה שלוה מאחרים לצורך השותפות בכל משך השותפות על זה יש לדון. הנה בעסק הלז הי' היזק והי' לר' ליב לטעון נגד המלוים שלו לא הרוחתי ואף שעל חלקו יוכל לותר כי אינו רוצה לישבע אף שבועת אמת וכמדומה שראיתי בקיצור ש"ע מהגאון מהר"ש גאנצפריד שמותר לשלם אם לא הרויח דכיון דהי' מו"מ בעסק שותפות רשאי ליתן ריוח שלא לישבע דאין נותן ריוח על חלק מלוה רק על פלגא פקדון נותן ריוח בעד השבועה וכיון שאינו מוותר רק בעד השבועה ועל חלק פקדון ל"ה רבית וכן עמא דבר ומצאתי בתשו' השיב משה סי' פ"ח כ' ג"כ דעל חלק שלו יכול לותר ויראה מדבריו דל"ה שום איסור אך אם יכול לותר על חלק חבירו כי לא ירצה לישבע נתוכחו שם ועי"ש שהרב הגאון המחבר הכריע דאם השותף שהוא הלוה פרע כל הרבית ורוצה לתבוע חבירו חצי אף שהוא מוחזק במעות השותפות אינו יכול לגבות מחלק חבירו הן מטעם דהוי מציל עצמו בממון חבירו הן מטעם דהוי מזיק ואינו דומה לכובש עדותו מה שלא רצה לישבע כיון שמחויב להשתדל לטובת השותפות וגם מה ששילם בידים משא"כ כשלא שילם רק חלק שלו והמלוה גבה מהשותף השני והאחד גרם היזק במה שלא רצה לישבע א"צ לשלם ולפי"ז בנ"ד אין יכול ר' ליב לנכות מחלק ר' יוסף העסקא דלמה לא נשבע שלא הרויח והציל עצמו בממון חבירו. אולם לדעתי יש לדון בכל זה הנה לכאורה יש לחייב את ר' ליב מטעם אחר דהנה כבר כתבו המפורשים ובקצוה"ח סי' ס"ד ס"ק כ"א בשם הרמב"ן דטעם כובש עדותו פטור מדיני אדם משום דמה דמחויב להעיד הוא מדין השבת אבידה כדאיתא בסנהדרין ע"ג ולא מצינו בהשבת אבידה שמחויב לשלם וקשיא על המג"א תמ"ג שכ' דאם לא מכר החמץ חייב משום שומר אבידה והרי בכובש עדותו פטור אף דהוי פושע באבידה וצ"ל דבשלמא בחמץ שאבידה בידו ונעשה שומר חייב משא"כ בכובש עדותו דלא נעשה שומר ולפי"ז בשני שותפין דנעשה שומר ואם בא היזק מחמת שלא רצה לשבע שוב חייב לשיטת מג"א תמ"ג אך בשני שותפין הוי פשיעה בבעלים משא"כ בנ"ד שבתחלת השותפות לא עסק רק ר' ליב א"כ ל"ה פשיעה בבעלים ע"כ אם ר' ליב לא רצה לישבע שפיר חייב לשלם ואינו יכול לנכות מר' יוסף העסקא. אולם כ"ז לשיטת בעל השיב משה אך החק יעקב חולק על מג"א. אבל לפענ"ד יכול לנכות מר' יוסף העסקא דבעיקר התקנה ראיתי בטוב טעם קמא סי' ר"ח שהביא בשם הגאון מהר"ז מרגליות דהתקנה הי' שיהי' פשר על העסקא שבתחלת הלואה יהי' הכל פקדון עד שירויח כפי הפשרה ואח"כ הוי הכל הלואה עיי"ש

ולפי"ז אם הרויח בתחלה אף שאח"כ הי' הפסד קודם ששילם מ"מ מגיע הי' א"כ שוב ל"ה פושע מה שלא נשבע לא הרוחתי ושילם הרוחים דלא הי' יכול לישבע שמא בתחלת הלואה הרויחו ולבסוף הי' ההפסד וכן הי' בכל ההלואות ומי יודע לשער זאת ע"כ הי' מחויב לשלם כל העיסקות והרי בלא"ה י"ל דשותף אינו מחויב לעשות בשל חבירו רק כבשלו וגם ידוע דאם לא הי' משלם עיסקא לא הי' מלוין לו ורק מ"מ י"ל בשלו יכול לומר ולא בשל חבירו וזה כשהי' יכול לישבע בבירור והוה פשר העיסקא כחוב גמור. ויכול לנכות מחלק חבירו שבידו מה שהוציא ומה שטוען ר' יוסף למה לא הגיד לו שיתן חלקו וא"צ ללות ע"ז ישבע ר' ליב כמו שטוען שאמר לר' יוסף שיתן מעות ואמר שילוה לו אצל אחרים ומה שכ' הרב האבד"ק יאגאלניצא שהי' כונתו שילוה לעצמו על גמילות חסד בלי עיסקא ליתא דמי ילוה בעתים הללו בלי עיסקא סך מרובה ובודאי כונתו על עיסקא ומה דלא טען בראשונה שאמר לר' יוסף שיתן מעות ל"ה טוען וחוזר וטוען שי"ל ששכח בתחילה. ועוד י"ל שכיון שהוא העוסק הי' רשאי להלות לטובת השותפות ועכ"פ אם ישבע כנ"ל יכול לנכות כמה שישבע שנתן עיסקא. ושוב ראיתי בתשו' שואל ומשיב מהדורא רביעאה ח"ב סי' פ"ח שפסק דלא כהשיב משה בענין עיסקא

והנה אף שבהכתב מבואר שאינו יכול להשביע לר' ליב מ"מ שבועה ודאי בעי כיון שנכתב בהכתב שינהל החשבון בסדר נכון והוא לא נהל כן ודאי אדעתא דהכי לא פטרו משבועה ויכול להשביעו והנה שמעתי שאצל ש"ב הרב הצדיק מבעלזא נמצא כ"י מהגאון הב"ח ושם פוסק ג"כ שיכול לשלם עיסקא עבור שותף השני ואינו יכול לכופו לישבע לא הרוחתי ולא נודע לי טעמו אמנם לדעתי כבר כתבתי סברא ישרה בזה

(ו) אולם מה שטען ר' יוסף שמה שלא כתב הוצאות והכנסות כדת בהפנקס הוי שינוי בשותפות ואינו מחויב לסבול ההיזק די"ל באופן זה לא האמין על ההיזק אף בשבועה רק כשיהי' נכתב כל ההוצאה וההכנסה בסדר נכון דאז מתירא השותף שיוכל לברר כל דבר משא"כ כשאין להם פנקס נכון ולא נכתבו ההוצאות וההכנסות כדת מה לעשות ובשגם דלא נכתב כלל שום עיסקא שנתן וגם יש טעותים הנה בתשו' מבי"ט ח"ר סי' קנ"א כ' דאם שותפים הותנו ביניהם שאחד יעסוק בחנות ואחד יטריח בדברים אחרים או שהתנו שיתנו חשבון בכל חודש פשיטא שאם יבטלו השותפות יבטלו התנאים ואם יבטל דבר אחד מהתנאים עדיין השותפות קיים וישלם מה שהופסד במה דלא קיים החיוב שעלי' עד שיתרה בב"ד ואמר לו אם לא תקיים החיוב שעלי' יבטל אחד השותפות ואז הב"ד יאמרו לו שבטל השותפות הרי דלא מיקרי שינוי בשותפות מה שלא קיים דבר א'. ואולם בתשו' רדב"ז ח"א סי' קכ"ח בנידון הדומה לנ"ד שאחד מהשותפות טען שע"י שלא נכתב בהפנקס כל הדברים יכול להיות שבא ההיזק כ' שאם רוצה לבטל השותפות יכול לבטל ובש"ע קע"ו סעיף ט"ו ברמ"א פוסק כהרמב"ם דאם שינה או פשע או עבר על תנאי אינו יכול לחלוק רק משלם מה שהפסיד ודלא כיש חולקין והוא המרדכי והנראה דמבי"ט יסבור כהרמב"ם ולכן אם מבטל דבר אחד לא בטל השותפות והרדב"ז יסבור כהמרדכי ועיין בנתיבות ס"ק ל"ג שמחלק בין פסידא דלא הדר וכתב דלדעת הי"א סוף סימן ש"ו דבשתלא דיחיד בעינן התראה ה"ה בשותפין בעינן התראה או שיחזיק בשלשה פעמים וזה כדברי המבי"ט ולפי עניות דעתי עיקר המחלוקת תלוי בזה כגון במו"מ על זמן ידוע אם לא קיים הזמן יכול לבטל העסק משא"כ בתנאי שאין עיקר הדבר תלוי בזה הרי מ"מ לא נתקיים התנאי. ופשוט דכונת הטו"ז בלא התנו בפירוש כגון בקנה מאחד שיתן לו סחורה על זמן פלוני הרי לא התנו בפירוש שבאם לא יתן לזמן לא יהי' הקנין מ"מ דבר שעיקר תלוי בו הוי כתנאי וכן כ' בנתיבות סי' צ"ב ס"ק ז' וכמה דוכתא דמעות המקח הוא תנאי ע"כ צדקו דברי הטו"ז ט כ' בנתיבות קע"ו ס"ק ל"ג דאם שותף אינו נותן מעות יכול לבטל לכ"ע וע' בש"ך סימן כ"א שכ' דאם שבתחלה נעשה ע"מ כן אפי' דבר שאין עיקר תלוי בו מבטל דלא כטו"ז ובאמת כונת הטו"ז בלא הותנה בתנאי ובזה אולי גם הש"ך מודה

(ז) והנה לדעתי חשבון ופנקס הוא דבר שעיקר השותפות תלוי בו ע"כ ר' יוסף הי' יכול לבטל השותפות אולם אם אמת הדבר שר' ליב נתן לו חשבון אחר ב' שנים הראשונים והוא לא ערער על התנהלות העסק ועל הקאסירער כמו שטען ר' ליב וגם טוען שהקאסירער נתן לו חשבונות והוא בעצמו עשה צעטליך על כל הוצאה והכנסה ואחר כלות חצי שנה הכניס להבוך והעיקר שר' יוסף לא ערער על התנהלות השותפות ועל הפנקסאות א"כ הרי הסכים לזה והאמין לר' ליב אינו יכול לבטל בשגם שר' ליב טוען שבב' שנים הראשונים הפסידו כל המעות ולכן כל מה שעבד אח"כ מזה לא הי' היזק כי ההיזק הי' ב' שנים הראשונים ע"כ ישבע ר' ליב על טענתו וכמו שפוסק הרדב"ז דלענין זה מהני בו"ש וגם לדעתי ר' יוסף מודה בזה שההיזק בב' שנים הראשונים וכשישבע שר"י לא ערער על הקאסירער מחויב לקבל ההפסד והנה י"ל מה שלא כתב ר' ליב העסקא מה שנתן לאחרים בתוך ההוצאות הנה ידוע דרך הסוחרים בק' זוראוונא ובמקומות הסמוכות לשם שמחשבים עסקא מכל המעות שמניחים הם ושותפיהם הגם שעפ"י ד"ת אין לחשוב עסקא רק ממה שלוים לצורך השותפות מאחרים ולא ממעות שלהם והנה אם מתנים בפירוש