בית יצחק חושן משפט פ

מקובצת ב"ק י"א דבמצות פדיון הכל הולכין אחר הרוב והגם כי הוא כתב זאת לס"ד אבל י"ל דהאמת כן הוא. ולפ"ז יש לפלפל בתוס' בכורות כ' ודו"ק. ומ"ה בבכור לכ"ע מהני חזקה דאין אדם פורע לבד. ובהכי מיושב קו' תוס' ב"ב דף ה' ד"ה כי היכי דאף מ"ד עביד אינשי דפרע תק"ז היינו משום דאין הולכין בממון אחר רוב משא"כ בבכור. וסוגיא דב"מ ק"ב יתפרש הכי, אי לימא בתוך זמנו תנינא דאפילו בחזקה אחת הוי בבכור בחזקת שלא נתן וכ"ש בשכירות דאיכא תרי חזקות. והרבה יש לפלפל בכ"ז ועכ"פ בנאמנות ושטר דליכא רק תרי חזקה או ב' סברות ודאי יכול להטיל שבועה לאחר פרעון. ומה שנסתפקו אם הריוח ממותר המעות הוי לשותפות הדבר פשוט דשייך לשותפות דכל שעסק בסתם ולוה מעות הריוח לשותפות ומזה ישולם עיסקא משותפות כמבואר בט"ז יו"ד סי' ק"ע ותו לא מידי

(ד) ולמען לא תאבד מרגניתא טבא אעתיק פה מה שכתבתי בסי' ע"א בגליון הנתיבות וז"ל בס"ק ט'. אך מ"מ קשה הא דשבועות שם וכו' וקשה הא אפשר לאשכוחי וכו'. ונראה ליישב דדייק בלישנא דש"ס והתרו בו ולא אמר והודה אח"כ משמע דעפ"י אותן עדים לבד חייב קרבן ומלקות עיי"ש. וכתבתי דבריו תמוהין מאוד דעפ"י עדים מעולם אין חייב קרבן שבועת הפקדון ולא חומש עד שיודה מעצמו כמבואר ברש"י שבועות מ"ט וממשנה שם דקתני הודה מעצמו וכתב רש"י מדכתיב והתודו עיי"ש. ונלע"ד ליישב דבריו דבכריתות י"ב באמרו לו שנים אכלת חלב והוא מכחיש פטור מקרבן משום דאם ירצה לומר מזיד הייתי ולפ"ז בשבועת הפקדון דחייב גם במזיד קרבן גם רבנן מודו לר"מ דחייב עפ"י עדים לבד ולפ"ז צ"ע דלא אמרו בגמ' שם הכל מודים בשבועת הפקדון. ועכ"פ לפ"ז דברי המחבר נכונים. ולפ"ז צ"ל במשנה דשבועות דקתני דוקא הודה מעצמו חייב היינו חומש אבל קרבן חייב עפ"י עדים וזה דוחק. גם משמע שם דגם קרבן אינו חייב בלא הודאה ושוב ראיתי בתוס' ב"מ דף ג' הקשו משם לר"מ. ומאוד תמוהין דבריהם דבשבועת הפקדון דחייב במזיד גם רבנן מודו. ולאחר העיון דבריהם נכונים דשם קאי לפמ"ש בכריתות טעמא דרבנן דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים כדכתבו שם ד"ה מה וכו' ולפ"ז גם בשבועת הפקדון פטור לרבנן. והנתיבות יאמר דסוגיא דשבועות ל"ז קאי למ"ד בכריתות טעמא דמתרצין דבריו דאם ירצה לומר מזיד הייתי וזה ל"ש בשבועת הפקדון. מיהו צ"ע בתוס' שם דכתבו דבאשם ר"מ מודה דכתיב והתודה וצ"ע דבטומאת מקדש נמי כתיב והתודה ואפי"ה פליג ר"מ כדאית' להדיא בכריתות י"ג. ונראה ליישב תמוה זאת דט"ס בתוס' שכתבו והתודה וצ"ל והתודו וכוונת תוס' כמו שכתב רש"י בחומש פ' נשא. דמדכתיב פ' יתירא אתי לאשמועינן דבעינן הודאה באשם גזילות משא"כ בטומאת מקדש לא כתיב קרא יתירא. וז"ב ואמת בדברי התוס' אמנם בגוף הקושי' שהקש' בנתיבות ובתומים אהך דשבועות ל"ז ונוקמא בנאמנות ולענין קרבן חייב וממון פטור בלא הודאה ול"ה כפירת דברים. נ"ל לפ"מ דאיתא בב"ק ק"ו גבי רב המנונא וברש"י שם דממון שאין יכול להוציא בעדים רק בהודאה פטור מקרבן וה"ה בנאמנות כיון שאין יכול להוציא רק בהודאה פטור מקרבן. וזה הערה חדשה בישוב קו' הנ"ל ודו"ק בדברים אלו. ע"כ בגליון

(ה) וכעת נ"ל לבאר יותר דמהרש"א ז"ל כתב ברש"י ריש שבועת הפקדון וז"ל הוצרך לפרש ואח"כ הודה לרבה דבעדים לא מחייב דהוי כפירת דברים אבל למאי דמסיק תלמודא דביש לו נמי עדים ל"ה כפירת דברים וחייב מצינן לאוקמא מתניתין בהכי. ודברי מהרש"א צ"ע דלכ"ע בענין הודאה כמ"ש רש"י סוף שבועות דף מ"ט ורבה וסתם גמרא לא פליגי רק אם יש עדים חייב בהודאה אבל בלא הודאה אין כאן חיוב קרבן. ונשאלתי ע"ז מפי הרב הגאון מ' ליבוש נ"ז באמצעות בני הרב החריף זצ"ל ולהנ"ל נכון. דבשבועת הפקדון דחייב במזיד קרבן גם רבנן מודו ושפיר חייב עפ"י עדים ול"ב הודאה. וזה לסוגיא דכריתות דטעמא דרבנן דמתרצין דברי' שמזיד הי'. אבל הסוגיא דשבועות מ"ט קאי לסוגיא דאדם נאמן על עצמו ומ"ה בעי הודא' דוקא וזה ישוב נכון לדברי מהרש"א התמוהים מאוד וגם דברי הנתיבות מיושבין לפי כל הנ"ל ודו"ק. (ולתשובה זו כיונתי לעיל סי' י' אות ו' ע"ש) ולדינא כבר כתבתי חוות דעתי. והנני ידידם

סימן נב

ב"ה. פרעמישלא תרנ"ד לפ"ק להרב החריף ובקי בכל חדרי תורה מ' שלום הערציג וכעת האבד"ק ניזאנקאוויטש. ולהרב החריף ושנון מוה' פנחס דניאל מעטה נ"י מו"צ דק"ק בלאזאב

בדבר הדו"ד שבין איש לרעהו ששניהם קנו עם עוד שני שותפים יער וכשנתמעט העסק מכרו השני שותפים חלקם לאחד משניהם ויש לאחד עתה ג' חלקים ולאחד חלק רבע בהעסק וכשנתמעט עוד העסק ואין כדאי להחזיק נאמנים בהעסק רצה בעל חלק הרבע למכור חלקו לשני בני אדם והיה ד"ת בין השותפים כי בעל הג"ח מיחה שלא למכור ויצא הפס"ד שאינו רשאי למכור ועכ"ז מכר לאותן האנשים והטעם שמיחה השותף כי אמר שאחד מהקונים יש לו שנאה עליו ורוצה להנקם בו בהיותו שותף עמו ביער. עוד טען אם רצה למכור ימכור חלקו לי (לבעל הג"ח) כי הוא קודם והנה עתה שכבר מכר טוען הקונה כתבת דהצ"ץ והעבודת הגרשוני מיירי בלקחו בהקפה על שנה תמימה וגם המוכר קים לי כהפוסקים שיכול למכור חלקו ושאלו הדין עם מי וזאת לדעת שאין אחד מוחזק יותר מחבירו כי הקאנטראקט על שני השותפים אך לבעל הג"ח יש טראטע על בעל חלק הרבע

(א) תשובה מה שפסקו הבי"ד שאינו יכול למכור חלקו מכח דברי הצ"ץ סי' צ"ט הובא בשער המשפט סימן קע"ו ס"ק ה' דיכול לומר עמך נשתתפתי ולא עם אחרים ופן יתרשלו בעסק השותפו' הנה כן מבואר בתשובת עבוה"ג סי' ע"ו ובנתיבות סי' קע"ו סעיף מ' אמנם בתשוב' אחת כתבתי (עיין לעיל סי' מ"ט) דטעם הפוסקים דשותף אינו יכול לחלוק קודם זמנו אף דפועל יכול לחזור משום דשותף נשתעבדו נכסיו לזכות השותף ואינו יכול להפקיע שעבודו ולטעם זה המבואר במהר"א ששון סי' קי"ג ומהרי"ט סי' ק"מ דוקא לחלוק אינו יכול אבל למכור לאחר חלקו רשאי אבל לטעם הב' שכתב מהר"א ששון וכ"כ בסמ"ע סי' קע"ו ס"ק מ"ד דפועל הוי כמו עבד ויכול לחזור משא"כ שותפים ששניהם טורחים א"י לחזור ה"ה שאינו יכול למכור לאחר חלקו. ולפ"ז לדעת הרשב"א דשותפים שהתחילו לישא וליתן בלא קנין יכולים לחזור להבא דלא עדיפי מפועלים דלא ס"ל כהסמ"ע ס"ק מ"ד הנ"ל ודוקא בקנין אינו יכול לחזור משום דגם פועל ס"ל דאינו יכול לחזור מקנין לדידי' יכול למכור לאחר חלקו וכיון דהנתיבות פוסק בסי' ק"א ס"ק ה' דיכול לטעון קים לי כרשב"א ה"ה דיכול למכור לאחר חלקו דלא גרע מפועל ושם בתשובה הארכתי בדברי הנתיבות סי' קע"ו ס"ק נ"ב גם הוי תוך זמנו משא"כ בקנו יער ולא עשו זמן נהי דסתמא הוי השותפות, לשימכרו יחד האילנות והעצים מ"מ בשכבר כרתו רוב מהיער והעצים ולא נשאר רק מעט ואין בו כדי להחזיק נאמנים הדרך הוא למכור הכל ביחד לסוחר שאינו עשיר ואם שותף אחד אינו רוצה למכור הוא יכול לטעון קים לי כהרשב"א דיכול למכור חלקו אם אין השותף רוצה לשלם לו עבור חלקו ואם השותף רוצה לקנות כמו אחר ודאי יש בו דינא דב"מ דהוא בקרקע ואף במטלטלין אם יראה לב"ד שאין השותף השני נוח לו כראשון רק שיש חולק במטלטלין אבל בנ"ד שיש אילנות המחוברים בקרקע אף הש"ך מודה ועיין שבות יעקב ח"ג סי' קס"ג דלא מייתו דברי הש"ך ונראה דפוסק כהרמ"א. והנה כ"ת כתב בשם לחם רב סי' ק' דיכול לומר קים לי כשיטת הפוסקים דיכיל לחלוק תוך זמן השותפות כדעת רבינו ישעי' הובא בטור סי' קע"ו רק שכתב דדוקא לחלוק ס"ל לרבינו ישעיה דיכול אבל למכור לאחר רבינו ישעיה מודה ומ"ה כתב דאינו יכול לומר קים לי וזה ליתא דהשתא דיכול לחלוק אף דנכסים נשתעבדו ומה"ט מסופק בתשובה שם אי יכול לומר קים לי הואיל דיש שעבוד נכסים השני מוחזק. א"כ מכ"ש כשמוכר לאחר שישארו בשותפו' דהשעבוד נכסים אין מפקיע כלל רק שעבוד גופו שיכול לומר קים לי ואי דבעל ג"ח יאמר אדעתא דהכי לא נשתתפתי הרי גם לענין חלוקה יכול לומר כן ולמה לא הותנו בתחלת השותפות בקנין שלא יוכל למכור ומה שכתב דבעל חלק הרבע ל"ה מוחזק הרי העסק הוא בחזקת השותפות וכל אחד מוחזק בשלו ועוד מבואר בשו"ת לחם רב דאפילו מי שאינו רוצה לחלוק הוא מוחזק

(ב) ומה שכתבו כת"ה דבעל ג"ח יש לו שט"ח על בעל הרבע הנה עיין בספרי לאו"ח סי' ק"ח אות א' כתבתי בשם בית אפרים דבעל השטר ל"ה מוחזק דלא כמ"ש בשו"מ מ"ק ח"ג סי' ק"מ אך אפילו אם נאמר דהוא מוחזק כגון במשכנו מ"מ בסחורה מן היער ובאילנות הוי שניהם מוחזקים ויכול לטעון קים לי [וע' לקמן] ויכול השותף לומר קים לי על שעבוד גופו שאינו רוצה לטרוח יותר אמנם האמת היא דבעל ג"ח יכול לומר איני רוצה להיות שותף עם מי שאינו מהימן לי רק באופן זה יכול בעל הג"ח לטעון קים לי שיכול לחלוק עמו אך אולי אי אפשר בחלוקה כלל והנה בעל חלק הרבע טוען אני עושה בשלי ומוכר חלק שלי ומה לי בהזיקך. ובעל ג"ח טוען אין אתה רשאי להזיק לי יש לדמות קצת למוכר לעכו"ם שדהו דמזיק לבעל המיצר דמבואר בסי' קע"ה סעיף מ' דמחויב לקבל כל אונס שיבא מעכו"ם לבן מיצר ודוקא שיכול למכרו לישראל בדמים שנותן לו העכו"ם אבל בפחות אינו חייב למכרן לישראל רק רשאי למכור לעכו"ם אם אין העכו"ם נותן לו יותר משויה וא"צ לקבל אונס כמבואר בתשובת מהרשד"ם סי' קל"ג והטעם הוא משום דעושה בשלו ה"ה בנ"ד אם אין מוכר יותר משויה ואחר אין רוצה ליתן כשויה שרשאי למכור למי שירצה ואין בעל ג"ח יכול למחות רק שיש לומר אדעתא דהכי לא נשתתפתי שתתן לאחר שאינו מהימן לי ואני אסגור הדלת ולא אניחנו ע"כ נראה באם שבעל ג"ח רוצה ליתן כפי שויה כפי שומת הבקיאים אף שהקונה נותן יותר ול"ש דינא דבר מצר' מ"מ אם נראה לב"ד שהאמת אתו שאינו נאמן הקונה יכול לכופו שיקבל ממנו כפי השומא ואל ימסור היער לאחר ואף דהש"ך חולק במטלטלין אפי' נראה לבי"ד היינו שאין לחוש שיבריח השני חלק השותף רק שאינו נח לו כמו הראשון. אבל אם נראה לב"ד שהקונה יבריח חלק השותף ודאי יכול למחות אם הוא נותן כפי שויה ועוד דבמטלטלין יכול לטעון גוד או אגוד משא"כ בנ"ד נראה שהקונה אינו עשיר שיטעון בטל ג"ח גוד או אגוד ע"כ אם נראה לבי"ד שאינו נאמן ואין בכח לבעל הרבע לקבל אחריות יכול לכופו לקבל השווי אבל אם אינו נותן לו לפי שיווי אין יכול למחות בידו ואף דהסמ"ע כתב בסי' רי"ב ובסי' שט"ז דדוקא בשוכר בית רשאי להשכיר לאחר דיכול להראות לו כל עניני ביתו ויתנה עמו שיחזור עמו בשלימותו משא"כ בשוכר שדה משום שמא יכחישנו וה"ה