בית יצחק חושן משפט עט

סימן נא

ב"ה. פרעמישלא תרל"ח: להרבנים החריפים המופלגים ה"ה הרב מ' ליב"ש הכהן וה"ה הרב מו' ישראל איסר נ"י בד"צ דק' דינאב

בדבר שאלתם באחד שעשה שותפות עם השני ונתן להשני סך ב' מאות ר"כ והשני שהוא המקבל והעוסק במו"מ התחייב ליתן חמשים ר"כ והמקבל נתן להנותן ד' טראטען כ"א ע"ס חמשים ר"כ שיהי' בטוח על הקרן. ובכתב שותפות שביניהם ניתן להנותן נאמנות בדיבור הקל הן על הקרן והן על הריוח. ועתה תובע הנותן להקרן סך טו"ב ר"כ וגם טוען מה שקיבל ממנו בפעם אחת חמשים ר"כ הי' על ריוח חוץ ממה שקיבל בכל שבוע וחודש. ושאלו להנותן שיברר איך הי' הריוח ובאיזה סחורה והשיב שאינו יודע רק שהי' ריוח בכללות בכל הסחורה סך נ' רמ"כ חוץ מה שקיבל. עוד נתהוה ביניהם שהמקבל לוה מעות על עיסקא וקנה סחורה יותר מהסך ר"נ ר"כ וטוען המקבל שבמה שהרויח בהמותר לעצמו הרויח והנותן טוען שהריוח שלו רק העיסקא ישלם משותפות ונסתפקו. א'. אם מועיל הנאמנות על הריוח אחרי שאין מברר דבריו ול"ה טענת ברי ועל אופן זה לא נתנו לו נאמנות. ב'. אם הב"ד יוכלו לומר בפס"ד שמחויב לישבע לאחר פרעון כדין נאמנות או הב"ד יאמרו שמחויב לשלם סתם ואם יטעון הבע"ד לאחר פרעון שישבע אז יפסקו הב"ד שבועה. ומדברי התומים סי' י"ז מוכח שהב"ד יכולין לומר תיכף שישבע לאחר פרעון. ג' אם מחויב שבועה לאחר פרעון הואיל ויש ב' סברות שטר שותפות בנאמנות. וגם טראטע ובשני חזקות אין משביעין אף אחר פרעון כעין שכתב בשערי משפט סי' ע"ח דבשני חזקות כגון שיש עדים וגם שטר שהוא תוך זמנו א"צ לישבע אף לאחר פרעון מטעם הנ"ל. ד'. אם הריוח ממותר המעות שייך לשותפות או להמקבל

(א) תשובה מה שנסתפקו אם מועיל הנאמנות במה שאינו מברר דבריו הדבר ברור דמועיל דמפני מה אבד הנאמנות ודוקא בהוחזק כפרן אבד הנאמנות אבל במה שאינו יכול לברר לא אבד הנאמנות ואף דמבואר בריש סי' ע"ה דמחויב לברר דבריו מ"מ מבואר שם דאם נראה לדיין שאינו יכול לברר אין מחייבין אותו משום שאינו יכול לברר וה"ה הכא כיון שהאמינו כבי תרי והוא אומר שהי' ריוח בכלל כך וכך נאמן. ודרך אגב ראיתי לש"ב הגאון מליסא בנתיבו' סי' ע"א ס"ק י"ז דאם נעשה חשוד מחמת שאר עבירות אבד הנאמנות ולי יש להתוכח בדין זה. דהרי לרבא בסנהדרין אוכל נבלות כשר לעדות דל"ה רע לבריות ואף דאנן פסקינן כאביי זה מטעם דהתורה אמרה אל תשת רשע עד ופסלתו התורה משא"כ לענין נאמנות דהוא האמינו יותר מהתורה אף בכה"ג לא אבד נאמנות שלו והרי התוס' כתבו בב"ק ק"ח דגזלן לא פסול לשבועה רק מדרבנן. א"כ מנ"ל דחז"ל תקנו דאף לענין נאמנות שהאמינו בעצמו כתרי שיפסול. ועוד דהתוס' כתבו בסנהדרין כ"ז דאף לרבא דאכל נבלות או עובר על שבועת שוא כשר לעדות מ"מ לשבועה פסול והסברא דהרי אם כופר ממון הוי רע לבריות ורק דנותנין לי' שבועה שלא חשדינן לי' לרע לשמים. ומ"ה כשהוא רע לשמים מה מועיל השבועה עיי"ש. א"כ אין ראי' ממה דחשוד לעבירה פסול לשבועה דה"ה דאבד הנאמנות כמ"ש הגאון מליסא דעיקר תמיכתו על ראי' זו דשם אי בעי שבועה ע"כ אתה חשדו לרע לבריות ורק דנותנין לו שבועה דל"ח ני' לרע לשמים א"כ כשאכל נבילות הוי רע לשמים ואין מועיל השבועה. משא"כ בנאמנות אמרינן דל"ה רע לבריות ע"י זה שאכל נבילות רק רע לשמים ומ"ה לא חשבינן לי' למשקר שיגזול ממון ונאמן בלא שבועה ולכאורה י"ל דהיכא דאוכל נבילות לתיאבון כיון דהוי רשע דחמס. ואף לרבא פסול לעדות אבד נאמנות דחיישינן למשקר. משא"כ באכל נבילות להכעיס דלרבא כשר לעדות ורק לדידן פסול לא משום דמשקר רק משום דהתורה פסלתו אבל ל"ח לי' דמשקר. וכן כתוב בנימוקי יוסף הובא בקצה"ח סי' נ"ב עיי"ש מ"ש הקצה"ח בזה ה"ה לענין נאמנות לא אבד נאמנות לכ"ע. אמנם מהראי' שהביא ר' קלונימוס והובא בב"י והובא ג"כ בבאר הגולה מהא דאמרינן בכתובות ע"ב מאכילתו שאינו מעושר שאמרה פלוני חכם וכו' ואשתכח שיקרא ומזה מוכח דהוחזק כפרן אבד נאמנות עיי"ש ועיין בחו"ד סי' פ"ה מה שהקש' דלפ"ז אשה שזינתה פעם אחת אבדה נאמנות לבעלה. ולכן פירשו דראית הב"י הוא בשם ר' קלונימוס מדהפסידה כתובתה אף שהתורה נתנה לה נאמנות מ"מ כיון שאמרה שקר אבדה נאמנות ומצי הבעל לומר שוב איני מאמינך ותצא בלי כתובה. ה"ה בנאמנות יכול לומר אבדת נאמנותך. ולפ"ז דהוא דומה לשם אם כן כיון דכתב הב"ש סי' קט"ו דדוקא בהכשילה לבעל ואמרה שקר אבדה נאמנות אבל אם עברה היא על עבירות כגון שאכלה נבילות לא הפסידה כתובתה וכיון דשם לא הפסידה הנאמנות רק באמרה שקר ה"ה בנאמנות לא אבדה רק בהחזיקה כפרן ולא בעבר על שאר עבירות דבהוחזק שקרן יכול לומר איני מאמינך משא"כ בשאר עבירות. שוב נרא' לי דמ"מ באכל נבילות לתיאבון כיון דפסול גם לעדות אשה מטעם משקר אף דשם ע"א נאמן וע"כ מטעם משקר ה"ה לענין נאמנות י"ל איני מאמינך. משא"כ באכל נבילות להכעיס דכתב הנ"י דכשר לעדות אשה דל"ח לי' למשקר ה"ה לענין נאמנותו. ועיין בקהלת יעקב סי' י"ז שתמה על אשר לא הובא שיטת הנ"י בש"ע דרשע שאינו של חמס כשר לעדות אשה וליכא חולק ע"ז עיי"ש. ונ"ל דרש"י כתב בר"ה כ"ב דמהאי טעמא פסול עדות דאורייתא פסול לעדות אשה ואשה ועבד כשירין משום דזה משקר וזה אינו משקר. משמע דרש"י ס"ל דפסול דאורייתא לא מכשירין לעדות אשה דוקא משום משקר. ולפ"ז דוקא דרשע של חמס לא מהני בעדות אשה כשיטת הנ"י (וע' בספרי לאה"ע ח"א סי' פ"ט וסי' קמ"ו אות א' וחא"ח סי' י"ח אות י"ז). ועכ"פ בגוף הדין שכתב הנתיבות יש לפלפל הרבה וכתבתי כ"ז דרך אגב בעמדי בענין

(ב) ומה שנסתפקו אי הב"ד רשאין לפסוק תיכף שישבע אחר הפרעון או הב"ד יפסקו סתם שיפרע ואם הוא חוזר ותובע הב"ד, יפסקו שבועה מל' הש"ע משמע דצריך לתבוע פעם שנית ע' סי' ע"א סעיף ה'. הרי שפרעו וטען המלוה שלא נפרע ופרעו פעם שנית הרי הלוה חוזר ותובע משמע דצריך תביעה חדשה. ואין הב"ד פוסקין תיכף שישבע אחר הפרעון. אך לפמ"ש בתומים ובנתיבות סי' פ"ז דנוהגים להפוך אף שבועה דאורייתא מטעם דמשלישין המעות ביד ב"ד והוי כמו אחר פרעון ומשביעין מפאת כן להנוטל. הגם דבזה ודאי יש לפקפק מ"מ המנהג כן הוא. ה"ה בנאמנות ישליש המעות ויטיל שבועה על התובע ומשמע מתומים ומנתיבות שם דהב"ד רשאין לומר להבע"ד שישליש המעות וישבע. וה"ה הכא ל"ה זאת כעורכי הדיינים רק מותר לומר להבע"ד כן הדין. ובאמת הדבר ספק אם גם בנאמנות מהני שישליש המעות וישבע כמו בשבועה דאורייתא אף דאין למדין ממנהג רק כל מה שנוהגים ולא יותר אמנם להגיד להבע"ד שהדין שישבע לאחר פרעון לדעתי ודאי מותר לומר. ועיין כעין זה בשירי טהרה להגאון מהרש"ק חלק ב' על הש"ס תשובה נ"ט שפסק מותר לומר לבע"ד שיכול לומר להטיל חרם או שבועה ול"ה כעורכי הדיינים עיי"ש. וה"ה הכא אין זה רק כמורה דבר הלכה ועיין בסי' י"ז בש"ך ופוסקים. ומה שנסתפקו אם יכול להטיל שבועה לאחר הפרעון בנ"ד כיון שיש ב' סברות נאמנו' בשטר וטראטע. ואם הלכה כדברי השער משפט בסי' ע"ח. דברי השער משפט ערבים אבל דבר זה אם שני חזקות עדיפי מחזקה אחת הוא מקום פלפול גדול וכבר האריך והרחיב הדבור בזה בנוב"י על דעת הריב"ש דתרי חזקות עדיף מרוב וגם אנכי ת"ל פלפלתי בזה. וכעת ג"כ נ"ל ראי' דתרי חזקות לא עדיף מרוב דהרי רוב וקרוב הולך אחר הרוב. ואמנם לדעתי חזקה וקרוב קרוב עדיף מחזקה כדמוכח ממשנה דשקלים דנמצא קרוב למע"ש הוי מע"ש אף דמעות יש לו חזקת חולין דמעיקרא חולין הי'. ולענין רוב וקרוב מוקמינן משנה זו בשוין וכמבואר בברטנורה שם. ומ"מ מוכח ממשנה זו דקרוב וחזקה קרוב עדיף ומ"מ רוב עדיף מחזקה וקרוב דהרי בט' חניות בנמצא הלך אחר הרוב אף בנמצא קרוב לנבלה ואף דאיכא חזקה כמ"ש תוס' בנדה ח"י ומוכח דרוב עדיף מחזקה וקרוב וה"ה מב' חזקות והרבה יש לדבר מזה. ולפ"ז אם במלוה ת"ז מחויב לישבע לאחר הפרעון ובמלוה בשטר מחויב לישבע לא עדיף מלוה בשטר ת"ז שיש ב' חזקות לענין זה

(ג) ומה שהביא השער משפט ראי' מעד המסייע דפוטר משבועת היסת וה"ה שטר פוטר משבועת היסת היכא דמסייע לי' הלא במלוה אומר שלש ולוה אומר שתים פטור משבועה דאוריי' ומשמע דהיסת חייב עיין סי' פ"ח סעי' ל' אף דמסייע לי' שטרא דשטר לא עדיף כע"א. והרא"ש בב"מ לענין עד המסייע מייתי מכח כש"כ דאם שטר מסייע נפטר מש"ד כש"כ עד אבל הדבר ברור דעד עדיף ופוטר אף מהיסת ושטר אינו פוטר מהיסת. ובשערי משפט הביא ראי' לסברתו מדברי המרדכי פ' שבועת הדיינים דבקרקע ואיכא שטרא א"צ לישבע אף היסת וה"ה בתרי סברות. אבל כבר כתב הב"י סוף סי' ק"מ דאין הלכה כמרדכי ע"כ הדבר ברור דבנ"ד יכול להטיל היסת לאחר פרעון. הן אמת דבמקום אחר כתבתי לחזק סברת הריב"ש דתרי חזקות עדיף מרוב וכתבתי לפרש דברי הר"ן שכתב במקדש אשה ע"מ שיתן לה מאתים זוז יכול לומר פרעתי קודם הזמן וראי' מכל שפא ושפא זמנו הוא. והוא תמוה בראי' זאת וכבר תמה עליו בנתיבות סי' ע"ח. וכתבתי לפרש זה דבתה"ד הקשה בגוף חזקה דאין אדם פורע ת"ז והרי רובא עדיף מחזקה ואין הולכין בממון אחר הרוב כש"כ אחר חזקה. ומ"ה הוכיח דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב ואני כתבתי דלהריב"ש דב' חזקות עדיף מרוב אתי שפיר דת"ז יש ב' חזקות חזקת חיוב וחזקה דאין אדם פורע ת"ז ועדיף מרוב ומ"ה מוציאין ממון (ופירשתי בזה דברי הר"ן בקידושין פ' האומר דמקדש ע"מ שאתן לך מאתים זוז אם כנסה נאמן לומר שנתתי כמו דאמרינן בכל שפא ושפא זימני' הוא כמו שפירשתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' א' אות ז' ובספרי לאה"ע ח"א בהקדמה) דבאומר שפרע קודם שהתחיל ל"ה חזקת חיוב ול"ה ב' חזקה ומ"ה נאמן לומר פרעתי והנה קודם גמר השפא לא מתחיל שום חיוב כלל ורק לאחר הבנין מתחיל החיוב ומ"ה נאמן לומר ששילם קודם שהתחיל החיוב דל"ה תרי חזקה ומ"ה יליף הר"ן בהתנה תנאי ע"מ שיתן מאתים זוז דהברירה בידו שלא יתן ולא הוי קדושין ואין כאן חיוב רק בכנס והוי המעות חוב עלי' וכשאומר שנתן קודם נשואין הוה כאמר שפרע קודם החיוב ואין כאן תרי חזקה ומ"ה נאמן לומר פרעתי, והדבר נחמד וחריף בביאור דברי הר"ן. ולפ"ז בת"ז ויש שטר דאיכא ג' חזקות חזקת חיוב וחזקה דאין אדם פורע וחזקה דשטרך בידי מה בעי א"צ שבועה כלל. אמנם לפי סברתינו דה"ט דחזקה אין אדם פורע מוציאין ממון משום תרי חזקה קשיא מבכור תוך ל'. דבחזקת שלא נפדה ואינו נאמן שפרע אף שאומר שפרע קודם שהתחיל החיוב. ויש ליישב לפי מ"ש השיטה