בית יצחק חושן משפט עז

סימן מז

ב"ה. פרעמישלא תרמ"ד לפ"ק להרב המופלג החריף מ' יצחק באב"ד נ"י מדאבראמיל

בדבר שאלתו באחד שהלוה מעות על מקום בעזרת נשים בבה"כ וקבל המקום במשכנתא עצה"ע ואשת המלוה הולכת על המקום ומכר המקום למצרן של מקום זה והקונה יש לו מקום בלא"ה רק שקנה עבור כלתו אם בעל המשכנתא יכול לסלק ללוקח והמוכר מכר המקום לצורך נשואי נכדו יתום

(א) תשובה כבר ראה כ"ת שלפי פסק רמ"א סוף סי' קע"ה בעל המשכנתא יכול לסלק הלוקח המצרן ואף השער המשפט שפוסק דשוכר אינו יכול לסלק ללוקח עיי"ש מ"מ במשכנתא מודה. אך שכת"ה מסופק לפ"מ שפוסק בתשו' גאוני בתראי סי' נ"ז דמוכר לצורך נשואי בתו אין המצרן יכול לסלקו ונסתפק אם גם בעל המשכנתא אינו יכול לסלק להמצרן בשמוכר לצורך נשואי נכדו או דוקא במוכר לצורך נשואי בתו ולא לצורך נכדו

והנה מהסברא שוה לצורך נשואי נכדו או לצורך נשואי בתו. דהרי מוכרין ס"ת לצורך נשואי יתום לכ"ע ולהשיא יתומה תליא במחלוקת בין הח"מ והב"ש באה"ע סי' א' ומבואר בש"ס דמגילה ובסי' מ"ד ביו"ד דאפילו אין לו מה יאכל אין לו למכור ס"ת וכיון דבסי' קע"ה סעיף י"ח מבואר ברמ"א בשם תלמידי הרשב"א דמוכר למזונות עצמו אין בו דין בן המצר אף דאין מוכרין ס"ת כ"ש במוכר להשיא יתום דמוכרין ס"ת לכ"ע אין בו דין בר מצרא ומ"מ יש לדחות הראי' מדברי גאוני בתראי דמבואר בש"ס כתובות ס"ז דנשואי יתומה קודמין לנשואי יתום וה"ה דנשואי בתו קודמת ומ"מ הראיה ממכירת ס"ת נכונה. וקצת יש להסתפק לשיטת הח"מ דלנשואי יתומה אין מוכרין ס"ת אם אין לו רק ס"ת ויש להשיא יתום ויתומה מה לעשות אם ימכור ס"ת להשיא יתום הרי יתומה קודמת ואם למכור ליתומה הרי הח"מ פסק דאין מוכרין לצורך יתומה. ועיין זבחים צ' ע"ב חטאת העוף ועולת בהמה ומעשר איזה מהם קודמין וב"מ ל"ג תוד"ה אבדתו וטורי אבן מגלה ג'. שוב הראה לי הרב הגדול מ' משלם סאלאט מו"ץ דפה דברי המג"א סוף סי' רי"א שגם הוא נסתפק בכעין זה. ולדינא אין נ"מ דכבר פסק מג"א סי' קנ"ג ס"ק ט' דלא כח"מ

(ב) והנה משכנתא עדיף ממצרן והגם דתשו' גאוני בתראי פוסק דמצרן אינו יכול לסלק ללוקח מ"מ משכנתא עדיף אך כיון דהמחבר פוסק בלא"ה דבעל המשכנתא אינו יכול לדחות לשום לוקח אך הרמ"א פוסק דמשכנתא יכול לסלק אף למצרן והראב"ד פוסק בלא"ה דבמקומות בה"כ אין שייך דין מצרנות ע"כ י"ל דבמוכר לצורך לצורך נשואי יתום דמוכרין ס"ת לכ"ע גם בעל המשכנתא אינו יכול לסלק ומ"מ כיון דתשובות גאוני בתראי לא סמך על סברא זו לבד רק על סברא הב' דהמצרן טען רק להרוחה בא לסלק וכאן הוא בהיפך שבעל המשכנתא נחוץ לו המקום והקונה לא קנה רק להרוחה ע"כ עדיין יש להסתפק בדין זה מ"מ מלשון התשובות גאוני בתראי משמע שהסברא ברורה בעיניו וכבר כתבתי דנשואי יתום עדיף על כן אינו יכול לסלק הלוקח דמקרי מוחזק באופן שהדבר ברור כיון שאין להמוכר מעות אחר להשיא היתום. והנני ידידו

סימן מח

ב"ה. פרעמישלא תרמ"ט לפ"ק: להרב החריף ובקי מ' ש שלום בעער נ"י דומ"ץ בק' דובעצק

השגתי יקרתו בדבר דו"ד שבין שני שותפים שעשו שותפות בכתב בקנין על משך ג' שנים ועתה רוצה אחד לסלק להשני משותפות וטוען שהי' תנאי בע"פ שבאם לא יהי' בדיוק סך ארבעת אלפים גולדען שיוכל לסלק השותף השני לאחר שנה ראשונה ובשטר לא מוזכר מהתנאי גם טוען שבפני עד אחד מעדי השטר הי' התנאי והעד אומר שאינו זוכר שום דבר מהתנאי

תשובה יפה כתב כ"ת דלפמ"ש הש"ך סי' פ"ב ס"ק כ"ז דאין העדים נאמנים לומר תנאי הי' וא"צ המלוה לישבע וכן פסק בתומים כש"ך דאין השותף יכול לטעון שהי' תנאי בע"פ וא"צ השותף השני לישבע כלל הגם שיש לחלק קצת דבכל תנאי התנאי מבטל לגמרי השטר על כן לא אתי על פה ומרעי לשטרא משא"כ בזה שאין התנאי מבטל לגמרי השותפות רק על ב' שנים מ"מ כיון דנכתב שטר על שלש שנים השטר בתקפו עומד ולא אתי על פה ומרע לשטרא אפי' במקצת השטר ע"כ הדין עמו. אך מה שכתב כ"ת להטיל קבלת חרם על השותף השני אולי גם הש"ך מודה דדוקא שבועה אין לחייבו אבל קבלת חרם כיון דמטילין על הספק גם בכה"ג יכול להטיל קבלת חרם על השותף השני שלא הי' תנאי. ידידו

סימן מט ב"ה. פרעמישלא תרל"ה לפ"ק

להרבנים החריפים המופלגים דיינים מצויינים ה"ה מו' שלום גאלדבערג נ"י וה"ה מוה' יצחק אליקים דק"ק קאלבסוב

ע"ד השותפין שקנו בשותפות יער עם הקרקע ומכר שותף אחד חלקו לשותף השני ולקח דראהן וכששמעו השותפים האחרים אמרו להמוכר שיהי' להם ד"ת. ואח"כ נתן המוכר להקונה כתב שבאם יזכו השותפים בדין אז יהי' בטל המקח ויתן המוכר להקונה כ"ה ר"כ ואחר ה' שבועות הי' להם ד"ת וטענו השותפין שאינו יכול למכור חלקו ולהסתלק מהשותפות כי מזלא דבי תרי עדיף

(א) תשובה כבר הביאו מעכ"ת דברי העבודת הגרשוני סימן ע"ו וצ"ץ סי' צ"ט ונתיבות סי' קע"ו סעיף מ' שאין שותף יכול להסתלק מן השותפות ולמכור חלקו כי יכולים השותפים לומר שאינם רוצים אך בו שהוא יטריח כדת לטובת השותפות עיי"ש. וכ"ת נסתפקו אולי רק לכתחלה אינו יכול למכור חלקו אבל בדיעבד המכירה קיימת. וזה אינו דכ"מ דאמרו חכמים לא ליזבן אף בדיעבד ל"מ מכירה כדאיתא בכתובות פ"א. והסברא דכיון דשותפין א"י לחזור תוך זמן השותפות דל"ה כפועלים כמ"ש הרמב"ם פ"ד מה' שלוחין ה"ה דא"י למכור חלקו. הן אמת דלפמ"ש הראשונים בטעם הרמב"ם ז"ל דשותף א"י לחלוק קודם זמנו אף דפועל יכול לחזור משום דהשותף משתעבד נכסי' לזכות השותפות ולאו כל כמיני' להפקיע שיעבודו וכ"כ בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ג ומהרי"ט ח"א סי' ק"י. דמה"ט גם הרא"ש מודה דשותף א"י לחלוק קודם זמנו ול"ד למקבל עיסקא ולפועל א"כ זה שייך דוקא היכא שרוצה לחלוק בהסחורה. משא"כ כשמוכר לשותף אחד חלקו דתשאר הסחורה שותפות אך שהוא לא יטריח ובזה דינו כפועל ויכול לחזור אך לטעם הב' שכ' מהר"א ששון וכ"כ בסמ"ע סי' קע"ו ס"ק מ"ד דלא דמי לפועל דהוא כמו עבד שיכול לחזור משא"כ בשותפים ששניהם טורחים בהשותפות א"י לחזור א"כ מה"ט א"י למכור חלקו

הנה ידוע שיש מחלוקת בדבר כמ"ש בנתיבות סי' קע"ו ס"ק ה' ודעת הרשב"א דשותפים שהתחילו לישא וליתן בלא קנין יכולים לחזור להבא דלא ס"ל כסברת הסמ"ע ס"ק מ"ד רק כשנשתתפו בקנין א"י לחזור אף על להבא דס"ל דגם פועל א"י לחזור בקנין כשיטת הפוסקי' סי' של"ג. ושיטת הרמב"ם דהתחילו לישא וליתן א"י לחזור אף על להבא כסברת הסמ"ע הנ"ל. ולפ"ז לפמ"ש בנתיבות ס"ק ה' דיכול לטעון קים לי' כהרשב"א בהתחילו לישא וליתן ויכול לחזור על להבא ה"ה דיכול למכור חלקו אף קודם הזמן כיון דל"ש שעבוד בהסחורה רק טעם הסמ"ע ובזה חולק הרשב"א אך כשהשותפים מוחזקים א"י לומר קים לי

אמנם מ"ש בנתיבות סעיף מ' ס"ק נ"ג דא"י לסלק אף בהגיע זמן החלוקה ודוקא לחלוק יכול אבל לסלק ולמכור לאחד מהשותפים אינו יכול כיון שהסחורה מרובה והמתעסקים יתמעטו זה לא נהירא דהכי השתעבד עצמו לעולם ובשלמא קודם הגעת זמן החלוקה דאיכא טעם שהנכסים נשתעבדו וגם דאיכא טעם מזלא דבי תרי עדיף ומ"ה אינו יכול לחלוק ה"ה דאינו יכול לסלק גם כן. משא"כ אחר הגעת זמן דלטעם מזלא דבי תרי הרי יכולין לחלוק ול"ש ג"כ מזלא דבי תרי ולא נשאר אך טעם דטירחא ומי יודע אם הי' כונת השותפות ע"ד זה אדרבה איכא אומדן דעת' להיפך דמסתמא נשתתפו שאם הגיע זמן החלוקה ויקרה לו א' מהשותפים שימכור לו חלקו יוכל למכור ולא יטריח יותר. והנתיבות הביא ראי' מדברי הרא"ש בתשו' אבל המעיין בדברי הרא"ש יראה הגם דמשמע כן מדבריו אבל אין ראי' דהרי הרא"ש כלל פ"ט סי' מ"ד כ' וז"ל ואפי' א"ת שלא הייתי יכול לסלקן בלא דעתך כיון שנשתתפת באחרונה ומצית למימר מזלא דארבעה גרים וכו' מ"מ אינה טענה לזכות בריוח עיי"ש. הנה מדכתב הרא"ש הטעם דמזלא דארבעה עדיף ע"כ בהך עובדא דהרא"ש מיירי בלא הגיע זמן החלוקה דאל"כ ל"ש מזלא דארבעה שהרי יכולין לחלוק א"כ אין ראי' מהרא"ש להיכא דהגיע זמן החלוקה שא"י לסלק ומהסברא כמ"ש שיוכל לחלוק ה"ה שיכול לסלק הן אמת דלמכור לאחר חלקו קודם החלוקה א"י דיכולים השותפים לומר שאין מאמינים לאיש אחר אך אם אפשר החלוקה יכול למכור באופן שיחלקו ולא שישארו בשותפות כמ"ש בשערי המשפט. אבל כשמוכר לשותף אחד דל"ש טענה זו רק שאין להם מי שיטריח יכול לומר דלא הי' כונתו שיטריח אך עד זמן החלוקה ובשגם שיש שיטות שיכול לחזור מהטירחא כמו פועל. ובצ"צ ועבודת הגרשוני מיירו תוך זמן ששם לקחו בהקפה על שנה תמימה. משא"כ בשאלה דידהו שלא הי' זמן. ואולי אף הנתיבות מודה שהרי כתב בטעם שהסחורה מרובה כמו שהי' והמתעסקים נתמעטו אמנם כשגם הסחורה נתמעטה וכבר מכרו מקצת יכול לומר מה בכך שהמתעסקים נתמעטו. ובנ"ד שכפי לשון השאלה הי' התנהלות העסק ע"י נאמנים יכול להיות שגם הנתיבות מודה

(ב) והנה מלשון השאלה איני מבואר אם הותנו בהדיא שלא יחלקו עד שימכרו האילנות דאז הוי לא הגיע זמן החלוקה או לא הותנו בהדיא ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' ק"מ כתב דכל שרגילין לעשות הו"ל כמפרש וכן בנ"ד אם רגילין למכור ביחד האילנות אולי הו"ל כמפרש שלא יחלקו מקודם שימכרו האילנות. איברא דלשון הש"ע סי' קע"ו ס' ט"ו דאיתא בנשתתפו סתם יכולין לחלוק י"ל ה"ה הכא רשאין לחלוק ואינו דומה להך דמהרי"ט דאיכא אומדנא ברורה כמבואר שם

ושוב מצאתי בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ע"ט שפסק ג"כ כשיטת הר"מ דאינו יכול לחלוק בתוך זמן ואם קנה משותף אחד חלקו שייך זאת לכל השותפות אך שם היו שותפים בכל עסקיהם ואף אם באה מציאה לידם. ע"כ גם חלק השותפות שקנה שייך לכל השותפים משא"כ