בית יצחק חושן משפט עו

שהב"י סותר עצמו. ושמא הלכה כסמ"ע דלא כמהרש"ל בתשובה אך כיון שהוא ספק שמא הלכה כרש"ל וב"ח אין להוציא מספק משא"כ אם הוא רק מצרן בשכירות דגם הרא"ש מודה ודאי דהשוכר הראשון מודה. ועוד נראה כיון דכתב הריב"ש הובא במג"א סי' רמ"ו ס"ק ח' דל"א שכירות ליומא ממכר הוא רק לענין הנא' של השכירות אבל הגוף של משכיר הוא א"כ בשלמא לענין הבית המושכר לו שיהי' בר מצרא גם זה מיקרי הנאה של שכירות ואמרינן שכירות ליומא ממכר אבל לענין שיהי' בר מצרא בשדה או בבית הסמוך לא אלים כל כך שכירות שיגרור גם הבית הסמוך. וכיוצא בזה כתב הב"ש סימן ל"א ס"ק י"ז גבי פרתך בפרוטה אף דפרה לא נקנית בכסף כיון דרק מדרבנן לא קני לה קני את וחמור דרבנן לא אלים כ"כ שיגרור דבר אחר אחריו ה"ה בשכירות לפמ"ש הב"ח הובא בש"ך סי' שי"ג דשכירות ליומא ממכר ל"ה רק מדרבנן לא אלים שיגרור גם הבית הסמוך שיהי' בר מצרא משא"כ לענין אותו בית גופי' והש"ך חלק שם על הב"ח ואמנם בשו"ת הב"ח מבאר דבריו ועיין בישועת יעקב סי' רמ"ז ס"ק ג' דמייתי לתשובת הב"ח סימן נ"ח (כי אין התשובה לפני) שהביא ראיות לדבריו. וזה סברא ישרה וברורה. ובאמת מה"ט נ"ל דמה שנחלקו הפוסקים אי בשכירות שייך דינא דבר מצרא י"ל דס"ל לרמב"ם ופוסקים דלא תיקנו בשכירות בר מצרא דס"ל שכירות ליומא ממכר ל"ה רק מדרבנן ותקנת בר מצרא לא תקנו רק היכא דקונה מדאורייתא משא"כ היכא שאין לו רק קנין דרבנן לא תקנו רבנן דכיוצא בזה כתבו תוס' נדה נ"ו ע"ב דכיון דדם נכרים דרבנן לא תקנו בכתמים נכרים והסוברים דשייך בר מצרא בשכירות ס"ל שכירות ליומא ממכר מדאורייתא. או דס"ל דגם בקנין דרבנן תקנו דכיוצא בזה מצינו דעדות מיוחדת מהני בחזקת ג' שנים כמבואר בסי' ק"מ סעי' י"ג ובש"ס דב"ב אף דחזקת ג' שנים רק דרבנן לשיטת הנ"י כמו שהוכיח קצה"ח סי' ק"מ אות ב' ועדות מיוחדת דרבנן כמ"ש התומים והנתיבות סי' ל' ס"ק ז' ומ"מ מהני עדות דרבנן אף לגבי דרבנן וה"ה לענין בר מצרא תקנו אף בדרבנן. והרבה יש לפלפל בדבר זה ועכ"פ לדינא נכון הדבר דמי ששכר הבית מקודם יכול לדחות לבן המיצר בשכירות. ואין להאריך בפרט זה יותר

(ג) ואשר שאל במשנה דמכות י' בהיו שנים רואים מחלון זה דהוא והם נהרגין כשהוזמו כת אחת ולפי מה שנראה מדברי התוס' ד"ה והוא שהעידו תוך כ"ד דבעדי' זוממין כיון שלא ראו כאחד בעינן שהעידו תוך כ"ד א"כ גם משנה דהוא והם נהרגין מיירי שהעידו תכ"ד כמ"ש הש"ך סי' ל"ו ס"ק ו' ונגמר הדין עפ"י ב' כיתי עדים כשהוזמ' כת אחת אמאי נהרגין הרי יכולין לומר גברא קטילא בעינן למיקטל לפמ"ש תוס' במכות ה' דבעדי נפשות לא מיקרי בר חיוב אף אם הדבר אמת דשמא יכחשו בדרישה וחקירה. משא"כ בדיני ממונות א"כ בכאן שהעידו ב' כיתות בבת אחת מיקרי בר קטלא. הנה לפמ"ש הסמ"ע ריש סי' כ"ט דעד שלא נחקרו העדים יכולין לחזור מעדותן והיא מהתוספתא. ובתומים תמה עליו מתוס' פסחים י"א ד"ה זה ידע והפלא שהי' בהעלם ממנו לפי שעה דברי תוס' סנהדרין ל"ב ע"ב ד"ה היכי אמר להו דמייתו לתוספתא דעד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לומר מבודין היינו ועכ"פ לפי"ז בהעידו בב"א תכ"ד יכולין היו הכת הראשונה לחזור מעדותן קודם שנגמרה חקירה ודרישה ול"ש לומר דהכת האחרונה אתי לחייב גברא קטילא. וז"ב ופשוט

אלא שמאד תמוהין בעיני לפי"ז דברי הנ"י במשנה דמכות שפי' אהא דאמר ר"ע לא בא הג' אלא להחמיר עליו וז"ל לא בא הג' להקל השלישי אינו יכול לומר כבר העידו השנים ונתקיים העדות בהם ושאפי' הוזם לא ישלם אלא אעפ"י שלא הי' צריך אם העיד תכ"ד דינו להתחייב אם הוזם ופירש התומים בסי' ל"ח בד"ה כתב הטור וכן הרמב"ם אין העדים נעשים. כונת הנ"י דס"ד דהג' אינו משלם דגברא קטילא בעי למיקטל ולפי"ז צ"ע דהרי הראשונים יכולין לומר מבודין היינו קודם דרישה וחקירה ול"ה גברא קטילא. והרי יותר מזה כתבו תוס' סנהדרין פ"א בתי' הב' דכיון דאם יוזמו הראשונים האחרונים רצו לחייב לא מיקרי גברא קטילא עיי"ש וכש"כ כשיכולין הראשונים לחזור וצ"ל דלא ס"ל לנ"י כדברי התוספתא דיכולין לחזור או דאין כונת הנ"י משום דגברא קטילא הוא רק דס"ד דכיון דאין צריך לעדות הג' דכבר העידו שנים אין תועלת בעדותו ואינו נהרג דכיוצא בזה כתבו הראשונים דאינו עובר בלא תענה כשאין תועלת בעדותו ודוק. ועכ"פ לפמ"ש הנ"י דריבתה תורה דג' חייב אם הוזם משום נטפל לעושה עבירה. ל"ק קושי' כת"ה דכשהעידו בב"א והוזמו כלם חייבין כמ"ש הנ"י משום נטפל לעושה עביר' כשהוזמו ובלא"ה ל"ק דכיון דבשעה שהעיד לא נגמר הדין ע"י הראשונים ל"ה גברא קטילא וגם בלא"ה צ"ע בזה כמ"ש בספרי לאו"ח סי' נ"ג סוף אות י"ז

(ד) ועיין בלח"מ פ' י"ט מעדות ה"ג שכתב בטעם הרמב"ם דכשהעידו לאחר כ"ד והוזמו הראשונים דהאחרונים פטורין ותמה הלח"מ מה קמ"ל דפטורין כיון שלא הוזמו ותי' דאף כשהוזמו פטורין משום גברא קטילא בעי למיקטל ופי' התומים דברי הטור שכ' דהעדות האחרונים בטל. דמה"ט בטל דהוי לי' עדות שא"א יכול להזימ' ובנתיבות סימן ל"ו ס"ק ד' תמה עליו מתוס' סנהדרין פ"א בתירוץ הב' דל"ה עדות שא"א יכול להזימ' כיון שאם הוכחשו או הוזמו הראשונים שייך הזמה עיי"ש. ועיין בספרי בית יצחק או"ח סי' נ"ג אות י"ז להצדיק דברי התומים וכתבתי שם פירוש יקר בדברי תוס' סנהדרין הנ"ל עי"ש ותמצא נועם. ואמנם לפמ"ש לעיל צ"ע בדברי הלח"מ והתומים דמשמע מרמב"ם דאם רק הי' הפסק בין העדים כ"ד והוזמו הראשונים והוזמו גם האחרונים פטורים משום דגברא קטילא בעי למיקטל כמ"ש הלח"מ והרי הראשונים היו יכולין לחזור קודם דו"ח כמ"ש בתוספתא ול"ש לומר גברא קטילא בעי למיקטל כמ"ש לעיל ודוחק לומר דכונת הרמב"ם שהעידו אחר כ"ד וכבר נחקרו הראשונים דלא משמע הכי ושמא גם הלח"מ לא ס"ל כהך תוספתא דיכולין העדים לחזור מעדותן קודם דו"ח

(ה) והנה מדברי הנ"י שהבאתי לעיל שכ' דס"ד דאם הוזם השלישי לא יתחייב בדין הזמה יש קצת להוכיח דהעדים הראשונים אינם יכולין לחזור מעדותן תכ"ד של עדות השלישי דאל"כ פשיטא דהג' חייב בדין הזמה כיון שהראשונים יכולין לחזור מעדותן ומצאתי בספר היקר אמרי בינה להגאון ר' מאיר אוירבאך דיני עדות סי' י"ז שהרחיב הדבור בזה אי יכולים לחזור תכ"ד של הג'. אמנם י"ל דזה באמת הטעם דהג' חייב בדין הזמה דהתורה גילתה דהוי עדות אחת וה"ה מה"ט הראשונים יכולין לחזור תכ"ד של הג' בהעידו תכ"ד של חבירו. ולפי"ז י"ל דלהתוספת' קודם דו"ח יכולין לחזור ה"ה בהעידו תכ"ד מיחשב עדות אחת ויכולין ב' הראשונים לחזור תוך דו"ח של הג' אמנם לשיטת הרמב"ם פ"ב מעדות ה' ג' דאם הב' כיונו עדותן בדרישות וחקירות והג' אומר אינו יודע תתקיים העדות בשנים ויהרג אבל אם הג' מכחיש הראשונים אפילו בבדיקות עדותן בטלה עיי"ש א"כ כיון דנגמר דרישות וחקירות של ב' הראשונים לענין שאם יאמר הג' איני יודע שיהרג הנדון אינם יכולין לחזור מעדותן. ואף דלענין אם יכחישם בבדיקות לא נגמר עדותן מ"מ כיון שנגמר במקצת אינם יכולין לחזור אך לפמ"ש הלח"מ דהרמב"ם מיירי דוקא בהעידו אחר כ"ד אבל בהעידו תכ"ד אף באומר הג' איני יודע בטל העדות א"כ בהעידו תכ"ד גם קודם חקירות הג' יכולין לחזור הב' הראשונים. אולם להתומים סי' ל"ו ס"ק ג' שפי' דברי הרמב"ם דאף תכ"ד אם הג' אומר איני יודע עדותן קיימת ומיושב קו' הלח"מ הדין ברור דאין הראשונים יכולין לחזור

(ו) ובדרך אגב נראה לי בענין זה דהנה לפמ"ש הלח"מ דהרמב"ם דפסק בב' שכיונו עדותן והאחד אומר איני יודע עדותן קיימת מיירי בלא העיד הג' רק לאחר כ"ד של הב' הא העיד הג' תכ"ד העדות בטל והקשה הלח"מ דא"כ אמאי מוקי רבא בש"ס סנהדרין מ"א ע"ב הא דתני ב' כיונו עדותן ואחד אומר לא ידענא עדותן קיימת דלא כר"ע נוקמה כר"ע רק דמיירי בהעיד הג' לאחר כ"ד כמו דמיירי הרמב"ם. ומה שתירץ הלח"מ דחוק מאד. ונ"ל לישב דהנה אף הרמב"ם פוסק דבהעיד הג' לאחר כ"ד והוכחש בבדיקות או בחקירות העדות בטל מ"מ אם מכחיש גוף המעשה ודאי העדות קיימת דאין אחד מכחיש שנים דא"כ א' מכחיש ב' בכל עדות שבעולם. וכ"כ התומים רק במקיים העדות ומכחיש בחקירות או בבדיקות הו"ל צירוף כמו קרוב או פסול ומבטל העדות לדעת הלח"מ אף לאחר כ"ד וכ"כ מהרי"ט. וקשיא דא"כ יהי' אחד יכול להכחיש א' אף לאחר כ"ד במיגו דאי בעי הי' מודה להעדים בגוף המעשה והכחיש בבדיקות דבזה הי' מבטל העדות. וצ"ל דהוי מיגו במקום עדים כמ"ש התוס' ב"ק ע"ב לענין מיגו דפסול בגזלנותא עיי"ש. ואמנם לרבא דס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים בכתובות כ"ז (ואף דבב"ב ל"ב ס"ל דל"א מיגו במקום עדים זה בתר דקיבלה מאביי והודה ודלא כתוס' בכורות ל"ו דגרסו רבה רק דאח"כ קיבל מאביי) צ"ל דאף המכחיש אחד בחקירות ל"מ לאחכ"ד דאל"כ יהי' נאמן להכחיש גוף העדות במיגו. א"כ רבא כשיטתי' ע"כ מוקי להאי דא' אומר לא ידענא תכ"ד ודלא כר"ע דליכא למימר דמיירי לאחכ"ד דא"כ אמאי נקט לא ידענא אפי' מכחיש בפירוש בחקירות העדות קיימת דלדידי' אמרינן מיגו במקום עדים מוכח דמכחיש בחקירות נמי העדות קיימת דאל"כ יהי' נאמן להכחיש גוף העדות במיגו. ואמאי נקט לא ידענא וע"כ מיירי בהעיד הג' תכ"ד ובתכ"ד ל"ש מיגו שהי' מכחיש דהרי בחקירות העידו בב"א ובעי שהעידו זה בפני זה ובחקירות מוציאין כל אחד לחוץ וחוקרין העדים זה שלא בפני זה א"כ בשעה שהעיד לא ידע מה אמרו העדים. אמנם עיין בספרי בית יצחק או"ח סי' ס"ג אות ב' בסופו שהבאתי דברי הפמ"ג דגם החקירות היו ביחד ודלא כר"ע וכ"ז אמר רבא קודם שחזר והי' ס"ל מיגו במקום עדים אמרינן אבל למסקנא דהודה לאביי וס"ל מיגו במקום עדים ל"א י"ל באמת עד הג' במכחיש בבדיקות העדות בטל. ומ"מ להכחיש גוף העדות אינו נאמן במיגו ומ"ה פסק כן הרמב"ם. וזה יישוב נכון לדעת הרמב"ם ע"ד הפלפול

(ז) אמנם באמת נ"ל דהא דעד ג' יכול לבטל עדות שנים במכחיש בבדיקות הן תכ"ד והן לדעת הלח"מ אף לאכ"ד היינו דוקא היכא דהשנים מודים שראה העדות. אבל היכא שהם אינם יודעים אם ראה העדות ל"מ לבטל עדותן וכעין שכ' הש"ך סי' ל"ו ס"ק ה' לענין קרוב או פסול. ול"ק כלל שיהי' נאמן במיגו לבטל העדות ולהכחיש דגם במכחיש בבדיקות בעי דוקא שב' עדים יודעים שהצטרף עמהם בראי' וזה הערה נכונה ואכ"מ להאריך ולבאר כל הענין. ובזה מיושב קושית התומים שהקשה קו' גדולה משבועות מ"ז מהא דאמרינן שם בעדות החודש אין דבריו של אחד במקום שנים אף דשם הוי הכחשה בבדיקות. וזה תימא רבתי. ולהנ"ל נכון דמיירי דהשנים אינם יודעים אם ראה העדות ול"מ הכחשה רק ביודעין שראה העדות ודוק והנני ידידו: