בית יצחק חושן משפט עה

דדוקא אם נראה לב"ד שלא יזיק לחומה כופין לחלוק. וגם בדין הנ"ל חולק השער משפט כמו שהביא כ"ת והמוחזק יכול לומר קים לי ומי שרוצה שישתמשו כמו שמוחזקין עד היום מקרי מוחזק והנה השער משפט מיתי ראי' מהא דאמרינן דאין חולקין החצר עד שיהי' ד' אמות ואמרי' ד' אמות חוץ משל פתחים וכיון שיש לו ד' אמות של פתחים למה בעינן עוד ד' אמות והרי חזי להצטרף לדברי הרמ"ה. וכ"ת דוחה ראייתו דד' אמות של פתחים בעי שיהי' לו לפרק משאוי מעל חמורו וד' אמות בעי לתשמיש ולא מקרי זאת חזי לאצטרופי כיון דבעי לפרק משאו משא"כ בהך דרמ"ה מ"מ גם בלי ראי' סברתי נכונה ועכ"פ יכול לומר קים לי

(ב) אולם מה שכ' דכיון דמוכר בעין יפה מוכר ובב' בתים זה לפנים מזה ומכר החיצון אין להמוכר דרך לכנוס לפנים כמבואר בסי' רמ"ד סעיף י' וכן בשייר לעצמו בור ודות צריך ליקח לו דרך דמוכר בעין יפה מוכר וה"ה בנ"ד ודאי מכר ראובן לשמעון בעין יפה שיהי' לו בית שער בצד ביתו ושלא יהי' לראובן המוכר דריסת הרגל בצד ביתו. אם לדין יש תשובה דשם כל הטובה להלוקח אמרינן בעין יפה מוכר משא"כ בנ"ד אם נימא שלא יהי' לראובן דריסת הרגל בחלקו ה"ה שלא יהי' לשמעון הקונה דריסת הרגל בחלק ראובן. ואולי הרעה גדולה מהטובה. ולומר שמכר באופן שיהי' לשמעון דריסת הרגל בחלק ראובן ולראובן לא יהי' דריסת הרגל בחלק שמעון זה לא מצינו ודוקא אם מכר הבית ושייר בור ודות אמרינן שהמוכר אין לו דרך. וכן אם מכר הבור ודות ושייר הבית לעצמו הלוקח יש לו דרך דכן הוא האומדנא דמוכר בעין יפה מוכר. אבל במכירה אחת שיהי' חלקו גרוע מחלק חבירו אין לנו ראי' לאומדנא. ומ"מ אפשר לומר כן. והנה בהא דהמוכר בית החיצון ושייר הפנימי לעצמו דאין לו דרך לכנוס לפנימי. קשה מהא דמבואר ברמ"א סי' רמ"ד סעיף ד' במוכר בית לשמעון וכתב מתהום ארעא. והי' לו בית סמוך לזה ונכנס בית הכסא מבית הנשאר לראובן לבית שמכר אין הלוקח יכול לסתום החפירה שתחת ביתו דלא מכר לו שיפסיד ביתו. ואמאי אמרינן כששייר הפנימי שמכר שיפסיד ביתו הפנימי. ואמנם הטו"ז שם כ' דוקא הפסד ביתו בכללו. אבל אם יש לו מקום אחר לעשות בית הכסא אף שהי' לו הוצאות לא איכפת לן מידי דהוי אדרך שצריך לקנות לבור ודות. א"כ י"ל דהא דשייר הפנימי לעצמו מיירי דוקא דיכול לעשות דרך אחר לכנוס לפנימי או שיכול לקנות אבל אם לא מצא לקנות יש לו דרך. אך שצ"ע בלשון הגמ' דב"ב ד' ס"ד ע"ב דאמרינן טעמא דרבנן דמוכר בעין רעה מוכר ובשייר בור ודות יש לו דרך אין אדם רוצה שיטול מעות ויפרח באויר. והרי אם אין מצוי לו דרך גם ר"ע מודה א"כ באויר ודאי לא יפרח וצ"ל הכונה דאין אדם רוצה שיטול מעות ויצטרך לקנות לו דרך. איברא דמלשון הגמרא לא משמע כן. וגם הפוסקים הי' להם לבאר דהלוקח צריך למכור לו דרך בע"כ אם אין לו דרך אחר על כן נראה דבשלמא בבור ודות או בבית לפנים מבית רוצה המוכר שיהי' לו דריסת הרגל בשל חבירו מה שמכר לו בפירוש והי' עיקר המכירה כגון חצר או בית אמרינן אין אדם לוקח שיהי' לחבירו דריסת הרגל במה שקנה כמו דאמרינן בש"ס שם לר"ע אין אדם רוצה ליתן מעותיו וידרסוהו אחרים וזה דוקא בגוף הבית שקנה משא"כ בקנה בית וכתב לו מתהום ארעא דבגוף הבית אין לו זכות רק בהעומק יש לו חפירה בזה אמרינן שלא כתב לו מתהום ארעא באופן שיפסיד ביתו

(ג) והנה לפמ"ש הטו"ז הדין בנ"ד אם הוא "איינפוהרהויז" הן מה שקורין "איינפוהרהויז" או שרוב תשמישו במה שנוסעים עגלות לביתו להניח עצים או סחורות וע"י זה יפסיד הרבה הוי כמו שכ' הרמ"א ול"א בכה"ג מוכר בעין יפה מוכר אך לפמ"ש בסברא א"כ בנ"ד דבית שער מכר לו אמרינן גם בכה"ג בעין יפה מוכר. מ"מ סברת הטו"ז ברורה. ע"כ אם הוא "איינפוהרהויז" לדעתי אין יכול לכוף לחלוק אך אם אין איינפוהרהויז ורק לפרקים נוסע לשם עגלה וכש"כ אם אין נוסעים לשם בעגלה בשום פעם נכון לדעתי לכופו לחלוק דהרי בד"מ כ' בשם תשו' מהר"ם דחדר הוי כדי חלוקה אפי' אין לכל אחד ד' אמות דחדר אינו עשוי אלא להצניע חפץ כמו תיבה בעלמא וה"ה בית שער או "פארהויז" דאינו עשוי לדור בו דמה"ט אמרינן בסוכה דף ג' הנותן עירובו בבית שער אכסדרה ומרפסת אינו עירוב דלא חזי לדירה שכל היוצא ונכנס עובר עליו כפירש"י שם על כן לא בעי ד' אמות רק כדי הילוך וסגי בב' אמות וחמשה צאלל וכן משמע מלשון המחבר סעיף ג' שכ' אם באים לחלוק בית אם אין בו כדי שמגיע לכל אחד דרך בפ"ע שלא לעבור על חלק חבירו אין בו דין חלוקה משמע דבדרך שיכול להלוך סגי והד"מ הנ"ל ציין לעיין בתשו' הרשב"א סי' תתקי"א אשר הביא כת"ה לראי' והוא ראי' נכונה מדכתב הרשב"א דבית שער שאין לו רק כשמונה זרתות והשיב הרשב"א דאין בו דין חלוקה משום דאין ראוי לתשמישו להכניס משאו בריוח. ומדלא השיב שאין בו ד' אמות לכל אחד משמע דבית שער אין דינו כחצר וסגי כשיש לכל אחד להכניס משאו א"כ דוקא בשמונה זרתות שהוא ג' אמות ושליש (כי שמונה זרתות היא שמונים גודלין ואמה היא כ"ד גודלין כמ"ש בתשו' הרשב"א בסי' שלפני זה הוא תתק"י שארבע אמות הוא עשרה זרתות פחות טפח ועי' לבושי שרד בחידושי דינים ס"ק ר' לענין גובה המקוה שנסתפק כמה הוא זרת אם י' גודלין או י"ב. ובמח"כ נעלם ממנו דברי הרשב"א אלה) ע"כ אין בכל אחד כדי להכניס משא אבל בנ"ד שיש ד' אמות ועשרה צאלל יש לכל אחד כדי להכניס משאו על כן יכול לחלוק והיא ראי' נכונה. גם במ"ש כיון שכ' שהמצר הוא עד הפארהויז השייך לנומער פינפצעהן מוכח שמכר לשמעון החצי בית שער שסמוך לביתו ע"כ הדין עם שמעון דהוי כמכר חלקו. בזה יפה כתב דמשם ראי' ראשונה שהביא מתשו' הרשב"א י"ל דעכ"פ בעי לכל אחד שתי אמות ומחצה כמבואר בסימן רי"ז במוכר דרך היחיד בתוך שדהו נותן לו ב' אמות ומחצה הגם שי"ל דשם בעינן שיעור כדי שיעמוד חמור במשאו על אורך הדרך ושם מבואר דהיכי דסיימי מחיצות כמו בבית שער צריך לתת טפי משא"כ בבית שער דאין דרך להביא שם בהמות רק אדם נושא משא סגי בב' אמות וחמשה צאלל. מ"מ דבר זה אין מבורר אך מצד הסברא שמברר חלקו בהמיצר יפה כ' ואעפ"י שמבואר בסי' רי"ד סעיף ז' במוכר בית בבירה גדולה שאין להשגיח במה שמצר לו מצרים החיצונים דוקא לומר שמכר יותר ממה שכתב אבל בנ"ד הוא רק גילוי מלתא שמכר הצד שסמוך לביתו מהני הגילוי דעת מהמצרים שכ' להוכיח שהכיר חלקו נראה שיכול לכוף על החלוקה

(ד) אמנם מה שכ' אם טוענים ללוקח שהוא לוי שראובן התנה עם שמעון שלא יחלוק הבית שער. הנה אם ראובן הי' טוען עתה כגון שלא מכר ללוי ובאו לדין ראובן ושמעון אין לראובן חזקה במה שלא חלקו עד עתה כמבואר בסי' קנ"ד סעיף ח' עיי"ש שכ' הסמ"ע הטעם כיון שזה ניזק כמו זה ע"כ אין להם חזקה. וכיון דמלשון השטר משמע שמכר החלק שסמוך לביתו על כן בתנאי בע"פ שאין לו עדים לא הי' נאמן על כן אין טוענים ללוקח מה שהמוכר לא הי' יכול לטעון אמנם כיון שהמוכר הי' יכול להטיל קבלת חרם או שבועה אם הי' טוען ברי אף הלוקח יכול להטיל קבלה על שמעון אם ראובן לא התנה עמו. אמנם מה שכ' כת"ה אף אם התנה ל"מ התנאי לגבי הלוקח כמ"ש הריב"ש הובא ברמ"א סי' שט"ז סעיף א' דשייר בדבר שאינו מסוים אינו יכול למכור הנה בנ"ד ל"ה דבר שאינו מסוים מה ששייר לעצמו שיוכל להשתמש הבית שער וגם הרי הרמ"א מביא לעיל תשובת הרשב"א שחולק על הריב"ש ועי' במ"ל פ"ג מזכי' סוף ה' י"ב ואף שכתבתי בתשובה דבחלוק' מחיות אף הרשב"א מודה דל"מ נגד יורשים ולקוחות שם הוי זכות מבחוץ בבית חבירו שחבירו אינו יכול למכור ול"מ משא"כ ההשתמשות בכל הבית שער הוי דבר שיש בו ממש ומהני תנאי ע"כ יכול להטיל קב"ח. ואמנם כל זה אם אין הבית "איינפוהרהויז" אבל אם הבית הוא "איינפוהרהויז" באופן שכתבתי לעיל שיופסד ההשתמשות לגמרי אין יכול לכופו לחלוק. וידע שהחלוקה טוב לשני הצדדים בזה"ז שהבאנק אין מלוים לשום אדם על בית שיש לשני זכות בו והיא פסידא גדולה. והנני ידידו

סימן מו

ב"ה. פרעמישלא והתענג על ד' לפ"ק. להרב החריף המופלג השלם מ' שמואל פאריליש נ"י

ע"ד הדו"ד בשתי חניות פתוחות זה בצד זה משני בעלי בתים ושכורות לראובן ושמעון ושכר ראובן החנות שישב בה שמעון וכשבא שמעון לדחותו מדין מצרנות השיב ראובן שגם הוא מצרן בבית הסמוך וזכה בהשכירות ולא יוכל לסלקו

(א) תשובה הנה אם המשכיר אינו רוצה בהראשון שהשכיר לו מכבר אך בראובן ששכר עתה הדבר ברור דאין שמעון יכול לדחותו כמבואר בתשו' שבות יעקב ח"ג סי' קס"ה דאדם יכול לעשות בשלו מה שירצה כיון שהבית נשאר שלו יכול המשכיר לומר דניחא לי' בשוכר אחר שישמור הבית יותר או שהשכירות מובטח לו יותר וכן מבואר בזכור לאברהם ח"ג אות מצרנות סי' ל"ה ואין הספק רק אם המשכיר אומר דלדידי' שוין הם. ובזה נ"ל דהדין כמו שכתב כ"ת דהשוכר הראשון יכול לדחות להמצרן שהוא ראובן ששכר עתה לא מיבעי לדעת הרמב"ם דס"ל דאין בשכירות דין מצרנות וכ' הטו"ז דלענין שכירות אותו הבית אף הרמב"ם מודה דהשוכר הראשון מסלק השוכר שישכור אחריו ודאי גם כשהוא מצרן בשכירות יכול לסלקו דלדידי' בשכירות אין בו מצרנתו אך אפילו להרא"ש דס"ל דיש בשכירות דין מצרנות מ"מ כיון דס"ל להרא"ש דהממשכן שדהו יכול המלוה לסלק למצרן כשקדם וקנאה וכן פסק רמ"א סעיף י"ז וכיון דשכירות ומשכנתא דין אחד להם כמו שפסק הסמ"ע סוף הסי' א"כ באותו בית שהוא שוכר הו"ל כמשכנתא ומסלק המצרן ואף דאנן לא פסקינן כמ"ש הסמ"ע ואם מכר הבית לאחר השוכר הראשון אינו יכול לסלק ללוקח כמ"ש בשער משפט דחיישינן לשיטת מהרש"ל דמשכנתא עדיף משכירות וכ"כ הב"ח בתשובה סי' ס"ט הובא במסגרת השלחן וז"ל משכיר בית שמכרו לאחר אין השוכר מוציא מיד הלוקח מכ"ש מיד המצרן אם קנאו דשוכר לא הוחזק אלא לזמן ידוע והלוקח קנה בכסף או בשטר קנין עולם עיי"ש זה דוקא לענין לוקח ל"ה שכירות כמשכנתא משא"כ לענין מצרן בשכירות חשיב השוכר באותו מקום גופי' כמשכנתא. וכן משמע מדכתב הב"ח מכש"כ מיד המצרן אם קנאו משמע הא אם המצרן שכרו השוכר מוציא מידו

(ב) ואף הדין שפסק בשער משפט דלא כסמ"ע ומדברי הנתיבות משמע דפסק כהסמ"ע עדיין צריך להתיישב דהרי הב"י גופי' סבירא לי' כהסמ"ע כמבואר בהג"ה סעיף ס"ב ובש"ך ס"ק כ"ה