בית יצחק חושן משפט עב

צאן ברזל לכ"ע למפרע גובה. והנה בטעם דמוכר שט"ח לחבירו יכול למחול כתבו תוס' דמכירת שטרות לאו דאורייתא וכתבו התוס' בב"ב ע"ז בטעם הדבר דמכירת שטרות ל"ד דאינו יכול למכור השיעבוד כמו שאינו יכול להקדיש כפסחים ל' ולפ"ז לאביי דלמפרע גובה מכירת שטרות דאורייתא. ומה דקשה על זה מב"מ י"ט עיין תומים וקצוה"ח. א"כ בנכסי צאן ברזל דלכ"ע למפרע גובה לכ"ע מהני מכירה דאורייתא כמו שיכול להקדיש לאביי ושפיר מייתי בגמ' אף אנן נמי תנינא מנכסי צאן ברזל דבזה ל"מ מחילה כיון דמדאורייתא יכולה למכור. וזה ישוב נכון. ובזה מיושב קו' התוס' שם דלא מייתי ממשנה דמכות דבמשנה דמכות העדים אמרו שלא נתן לה כתובה ורצו להפסיד לבעל ואם תוכל גם עתה למכור נכסי צאן ברזל א"צ העדים לשלם כלום י"ל דבמשנה מיירי שיש להאשה נכסי צאן ברזל ממטלטלין ולא מקרקעי ובכה"ג ל"א למפרע גובה כמ"ש תוס' יבמות הנ"ל ול"מ מכירת שטרות דאורייתא ומהני מחילתה ושום אדם לא יקנה ורצו להפסיד לבעל שאמרו שגירש ולא נתן כתובה דמחויב לשלם הכל ולפי האמת שלא גירש אינו שוה רק טובת הנאה משא"כ מברייתא מקשה שפיר דהו"ל לאשמועינן רבוי תשלומין כגון שיש להאשה נכסי צאן ברזל מקרקעי דמוכרת ולא מהני מחילת הבעל ורצו להפסידה כל שווי הכתובה כמ"ש התוס' ודו"ק

ולפמ"ש מיושב מה שיורש הבעל החוב שלו מנצ"ב והרי מלות אשתו הו"ל ראוי ואין הבעל יורש בראוי כבמוחזק ומלוה שלו יורש פלגא כמו בכור (ע' בספרי לאהע"ז ח"א סי' ק"כ) עיין סי' צ' מ"ש כל המפורשי' להנ"ל לפי"מ דמשמע בב"ב קכ"ה ברשב"ם דה"ט דמלוה הו"ל ראוי ולא מוחזק משום דב"ח מכאן ולהבא גובה ולפי מה שכתבתי דנכסי צ"ב למפרע גובה ניחא דבעל יורש המלוה (מיהו אכתי קשה אמאי יורש נכסי צאן ברזל מטלטלין). והנה לפמ"ש בקצה"ח סימן ס"ו ס"ק כ"ו דאף לאביי דלמפרע גובה מ"מ יכול למחול כיון שע"י כן לא בא לידי גבי' ואינו גובה למפרע דברינו לעיל ליתא אך דברי הקצה"ח צ"ע דהרי הסיבה תליא במסובב דאדרבא נימא דמכירת שטרות דאורייתא משום דיגבה למפרע ול"מ המחילה כיון דמדאורייתא השדה של לוקח והרי יש חזקת חיוב ובגלגל החוזר בעולם כהך דתוס' ב"מ ל' לענין עובד דומיא דעבד שכתבו דאם יהי' כשר שוב ניחא לי אזלינן בתר חזקה ועוד כבר הקשה עלי' בטוב גיטין מתוס' גיטין מ"א שכתבו דלאביי דלמפרע גובה הקדש אין מפקיע מידי שיעבוד ונימא דמפקיע השעבוד והוא הקדש ולא יבא לידי גוביינא כמו דמהני מחילה מה"ט וליישב דברי הקצ"הח שלא יהי' תמוהין כ"כ י"ל דס"ל כיון שיש שני סברות לומר דמהני מחילה ולא יבא לידי גוביינא ויש לומר דאדרבא יבא ויגבה ול"מ מחילה למפרע כיון דקונה מדאורייתא הוי הדבר ספק ומוקמינן ממונא בחזקת מרי' משא"כ שיהני ההקדש אוקמא בחזקת חולין כמו בהקדיש הבהמה לא הקדיש את הכוי ואכ"מ להאריך

(ה) ועכ"פ כיון דלדעת הראב"ד אדם העושה דבר ומכוין להנאתו וגורם היזק לחבירו א"צ לשלם לחבירו י"ל דבעושה בשלו לכ"ע א"צ לשלם ועד כאן לא פליגי עלי' אלא בעושה בשל חבירו כגון בעושה מלאכה בפרת חטאת או במוחל שט"ח לחבירו דעושה בשל חבירו דהחוב נקנה לחבירו דמה שכתב התומים סי' כ"ה דעושה בשלו היינו בשעבוד הגוף ע' בבית אפרים סי' ל"א חלק ח"מ שמפקפק בזה. ועכ"פ עיקר החוב נקנה לחבירו ולדעת תשו' הנ"ל גם שעבוד הגוף נקנה לחבירו באם שלא ימחול אבל בעשה בשלו ומכוין להנאתו לכ"ע א"צ לשלם בגורם לבד. ומה דמחייב ר"מ במסכך גפנו על גבי תבואתו שם לא כיון להנאתו דהרי גם שלו נאסר וכן בהך דחולין דמשני הב"ע באית לי' שותפות וה"ט דמודה ר"י בגיר' דילי' אף דעביד בשלו כיון דתיכף בא ההיזק מחויב להרחיק דגרע מגרמא והוי מזיק ממש ולפ"ז בנ"ד דמכוין להנאתו ועושה בשלו אינו מחויב לשלם לחבירו. וכת"ה כתב דכיון דתיכף משועבד הבית לנתינת המס הוי גיר' דילי' וההיזק בא תיכף והוי מזיק ממש וכמו שנוטל משכון של חבירו ולוה מעות עלי' דמחויב לפדות המשכון ואינו דומה לזה דכאן הוא משכיר בית לחבירו ואינו מוסרו הוא למלכות ומה שאח"כ יודע הדבר וע"י כן ישלם מס הוי רק גרמא בעלמא. וגם מ"ש לדמות למה שכתבו תוס' ב"ק מ"ה דשור תם שמזיק ברשות שומר חייב אף אם נפל אח"כ מעצמו לב"ד דשם פשע בתחלה וכאן עושה בשלו להציל עצמו והבית עומד לשכירות והוא א"צ לזה אך מוכרח להשכירו או שצריך למעות

(ו) אמנם מה שדימה כת"ה למוכר ביתו לעכו"ם בסי' קע"ה ס' מ' דמשמתינן לי' עד דמסלק היזקו יפה כתב דשם ג"כ עושה בשלו ומכוין להנאתו. ועיין בטור שם דיש מחלקין היכא שאינו מוכרו לפרנסתו אלא להרויח אינו רשאי למכור לגוי אפי' אינו מוצא ישראל שרוצה לקנותו אבל הרוצה למכרה בשביל פרנסתו ואינו מוצא ישראל לקנותה יכול למוכרה לגוי ויקבל עליו אונס שיבא מהגוי והרא"ש ותוס' כתבו והוא שיכול למוכרה לישראל באותן הדמים שקנאה הגוי וכן פסק המחבר ומשמע דאם אינו יכול למוכרה לישראל א"צ לקבל אונסא דמתילד וכ"כ מהרשד"ם סי' רל"ג וכפל תשובה זו ממש סי' רפ"א ולפי"ז ה"ה בנ"ד נלע"ד דאם רוצה להשכיר בשביל הרוחה יכול למחות בידו שלא יגרום לו היזק דבנ"ד אולי גם הרא"ש מודה כיון שההיזק נצמח על ידו והוא עושה בשביל הרוחה וברי היזקו משא"כ אם הב"ד רואין שהוא נדחק לפרנסה ומה"ט משכיר חלקו אינו יכול למחות בידו וא"צ לשלם ההיזק לחבירו כן נ"ל בדין זה

ואמנם י"ל כיון דבש"ע לא הובא שיטה זו אך המחבר פוסק כהרא"ש דאם אינו מוצא ישראל לקנותו יוכל למכור לעכו"ם אף שיביא לחבירו לידי הפסד הוא עושה בשלו. ה"ה בנ"ד כיון שעושה בשלו והבית עומד להשכיר כמבואר סי' שמ"ג לא איכפת לי' מה שיגרום היזק לחבירו ואין ראי' ממה דפסקינן במוחל לעצמו בסי' ס"ו שמחויב לשלם מדינא דגרמי דשאני התם דקא משתרשי לי' כמו דאמרינן בחולין קל"א והוא מרויח ע"י מה שגורם היזק לחבירו משא"כ הכא אף שנוטל שכירות מ"מ אינו מרויח מה שחבירו נפסד על ידו וכ"כ הש"ך סימן ק"מ דמה"ט יורש שמכר נכסי אביו חייב לשלם הדמים משום דקא משתרשי לי'. והנה דעת הרא"ש בסי' ק"ז דא"צ היתומים לשלם דלא מקרי מזיק שעבודו כיון שלא קלקלו בגוף הקרקע כלום עיי"ש. א"כ בנ"ד נמי כיון דלא משתרשי לי' ולא קלקל גוף הקרקע אף שע"י כן הקרקע נשתעבד לשלם מ"מ פטור ועיין בבית אפרים סי' כ"ו שכתב דמה"ט לשיטת הגדולי תרומה מותר למחול לעצמו לכתחלה אף דעושה מלאכה במי חטאת חייב בדיני שמים שם עשה מלאכה בשל חבירו משא"כ במוחל עשה בשל עצמו ונלע"ד נראה לחלק דהיכא דמשתרשי מקצת בשל חבירו חייב וכמו הך דעושה מלאכה במי חטאת. משא"כ היכא דלא משתרשי מידי בשל חבירו וכמו שכתבו התוס' כתובות ל' דהיכא דמחסרו לחבירו פחות מש"פ חייב לשלם עבור כל הנאה. והתוס' ב"ק צ"ח כתבו דהיכא דעשה לחבירו היזק במקצת בידים חייב לשלם עבור כל הגרם אף לרבנן (עמ"ש בספרי חלק או"ח סי' ל"ה אות ח') ה"ה היכא דמשתרשי במקצת חייב עבור כל ההיזק משא"כ בנ"ד דלא משתרשי בשל חבירו ואינו נוגע בממון חבירו ואינו דומה להא דבור ואילן דמודה ר"י בגיר' דילי' דשם נוגע בשל חבירו בגוף ממונו כמ"ש הרא"ש וכאן אינו עושה בשל חבירו מידי

(ז) ועיין תשו' ברית אברהם חלק חו"מ סי' ח' דברים עריבים ומתוקים בענין זה. ובאמת בגוף הקושיא מבכורות כבר הרגיש בנתיבות בסי' ק"ז ובאמת יש לי דו"ד על הברית אברהם הנ"ל שכ' דמ"ה אין חייבין היורשין בהך דבכורות מ"ח משום, מזיק שעבודו שמכרו חצי חומש משום דעל חלק ירושה שהפסידו אין לחייבם דלא עשו בזה מעשה אך הפעולה עשו במחצה לקוחות א"כ אף אם נחייבם לשלם החצי חומש שמכרו עדיין הוי חצי חומש עיי"ש. ולפמ"ש בשם תוס' ב"ק צ"ח ד"ה מתוך דהיכא דעשה היזק בידים על מקצת מגלגלין עליו את הכל ה"ה כאן דעשו היזק במחצה לקוחות ומשתרשי לי' אולי מגלגלין עליהם אף מה שנפסד על ידם אף בחלק שלא עשו מעילה ושוב הו"ל חומש כיון שמחויבים לשלם עבור כל הגרם וכן יש לדון על דברי הפ"י בסוגיא דעשאו אפותקי שהובא בתשו' הנ"ל אך יש לחלק בין תוס' דב"ק הנ"ל דלרבנן דפטרי בגורם מ"מ בעביד היזק מקצת בידים מחייבי משא"כ היכא שהוא רק גורם על מקצת ועל מקצת ל"ה אפי' גורם. רק גרמא אין ראי' מתוס' הנ"ל ועכ"פ הדבר מבואר דהיכא דאינו עושה בשל חבירו אך בממונו ואינו נוגע בממון חבירו ולא משתרשי בממון חבירו מידי פטור וה"ה בנ"ד ואף לכתחלה שרי כמו שלדעת המחבר מותר למכור לנכרי היכא שאינו מוצא למכור לישראל וזה ג"כ ע"כ מה"ט וכבר כתבתי דא"ר ממה דפסקינן בסי' ס"ו במוחל לעצמו חייב לשלם וכן בסי' ק"ז ביתומים שמכרו הלכה כדעה ראשונה דשאני התם דקא משתרשי לי' וע' בסמ"ע בסי' שפ"ו בזורק כלי מראש הגג והי' תחתי' כרים וכסתות ובא אחר וסילקם להמחבר חייב וי"א דזה מקרי גרמא וכ' הסמ"ע דהטעם משום דלא נוגע לגוף הממון ובנ"ד דג"כ אינו עושה מאומה בשל חבירו וכונתו להציל עצמו מה שעומד לכן לכ"ע פטור ומותר. סוף דבר לדעתי אינו יכול למחות לחבירו שלא ישכור והנלע"ד כתבתי וד' יצילנו משגיאות

(ח) ושוב נ"ל ראי' דהיכי שהוא אינו עושה פעולה להזיק לחבירו רק דלחבירו נצמח היזק ממון והוא אונס בדבר אין צריך לשלם לחבירו דבש"ס דב"ב קכ"ז אמרינן דטומטום אינו ממעט בחלק בכורה ופירש רשב"ם כגון שנשאר טומטום ופשוט ובכור דנוטל הבכור ה' מנים כשנשאר ט' והד' מנים חולקים בשוה. וקשי' למה חולקין בשוה ולימא הפשוט אילו היית ג"כ פשוט לא הי' נוטל הבכור רק ד' מנים וחצי א"כ ההפסד מחצי מנה בא בגרמתך שאתה טומטום ולמה לא אטול רק ב' מנים אני אטול כדיני ואתה תפסיד החצי מנה שההיזק בא מחמתך וע"כ כיון שהטומטום אין עושה פעולת ההיזק רק שהתורה מרה זאת אין ההיזק עליו רק על שניהם. וה"ה בנ"ד כיון שהוא עושה הפעולה בהיתר והבית עומד לשכירות אח"כ ההיזק חל על שניהם. ועיין שבות יעקב ח"ג סי' קע"ד מה שהקשה על הרשב"ם ולפי מה שכתבתי קמ"ל רשב"ם רבותא גדולה ול"ק מה שהקשה השואל למה לא נקט בטומטום ובכור לבד ודוק כי זה הערה יקרה דהרשב"ם קמ"ל דין חדש דטומטום ופשוט נוטלים בשוה ואין להוכיח דין חדש דמייתי השואל שם. וכן הרמב"ם נקט מה"ט בשני פשוטים וטומטום דקי"ל דשלשתן חולקין בשוה

(ט) וע"ד מה שהק' על הראב"ד בפ"ה מעדיות דהא דב"ה מטמאין דם נבילות הוא מדרבנן. וכן פסק הרמב"ם דמן התור' אינה רק טומאת משקין ובפירוש המשניות סוף עדיות כתב דאינו רק טומאת משקין. איך מפרש הא דמקשה בכריתות כ"א דכותי' גבי בהמה לאחר מיתה אי בשר מטמא טומאה חמורה אי דם מטמא טומא' חמורה דתנן דם נבילות ב"ה מטמאין והרי זה מדרבנן ומדאורייתא משכחת