בית יצחק חושן משפט עא

אשם ודאי. מ"ה צריך נמי ליתן החומש כיון דמספק א"צ ליתן ולא יתן כלל בכה"ג החומש מעכב הכפרה. ומיושב קו' הנ"ל. אך גוף הדין לא משמע כן מש"ס דב"ק ודברי רש"י בשבת לענין חומש צ"ע. ועיין מ"ש בתשובה למו"ח הגאון מ' שמואל בירענבוים ז"ל בסוגיא דשבת הנ"ל

(ג) ובעיקר הקושיא נ"ל לישב לפ"מ דאמרינן ביבמות קי"ח ע"ב דדוקא בעביד איסור גזילה קנסו רבנן ובקידש ה' נשים בביאה דעביד איסורא קנסו רבנן שיתן לכ"א כתובה לצי"ש אבל בלא עביד איסורא לא קנסו וכן פוסק הרמב"ם בהלכות אישות א"כ באכל אחת משתי חתיכות דחייב אשם תלוי דוקא באכל בשוגג כמ"ש התוס' ריש פ' ספק אכל וכיון דעביד בהיתר א"צ לשלם לכ"א. הן אמת דהח"ס בחו"מ סי' כ"ט כתב דאף בספק מזיד חייב אשם תלוי דלא כתוס' ובדרוש נתבררו הדברים וכ"כ ר' יונה הובא בשטמ"ק כתובות כ"ב והראתי לדעת דהוא מחלוקת והארכתי בדרוש לשבת הגדול דר"ע ס"ל דבאשם תלוי בעי שב מידיעתו וה"ה באשם דלא כהמנ"ח מ' קכ"ז וכ"כ מהרש"א פסחים כ"ט ד"ה רנ"ח ע"כ לר"ע ודאי בעי שוגג א"כ לא עביד איסור בשוגג ואינו חייב לצי"ש ועיין מה שכתבתי בספרי או"ח סי' נ"ה. ובזה נתיישב לי מה שהקש' תוס' מעילה כ"א ע"ב ד"ה פרוטה שהקשו לר"ע וליבטל האי פרוטה ותמה במ"ל אמאי לא הקשו לרבנן דעד שיוציא כל הכיס וליבטל ופירשתי דהנה קשה מה הקשו התוס' הרי הש"ך כ' בסי' ק"ט דבלא נודע התערובות ל"ש ביטול א"כ משכחת לה שמעל בעת שלא נודע התערובות כמו שהקשיתי בספרי לאו"ח סי' נ"ד אות א' ותרצתי שם דל"ה שב מידיעתו דאלו ידע הי' מותר דבטל. אך י"ל דבאשם תלוי ל"ב שב מידיעתו כמו שכ' ח"ס הנ"ל דאפי' במזיד חייב אך לר"ע דס"ל דבספק מעילות חייב אשם תלוי כמו בספק חלב ע"כ ס"ל דאשם תלוי שוה לחטאת וס"ל דאשם תלוי ל"ה רק בשוגג כמו בחטאת ע"כ לא הקשו רק לר"ע דבעי שב מידיעתו וליכא למימר דמיירי קודם שנודע התערובות אבל לרבנן לא הקשו דס"ל דל"ב שב מידיעתו ומיירי בלא נודע התערובות וזה דבר חריף

סימן מ

ב"ה. פרעמישלא במשפט וצדקה לפ"ק: להרב הה"ג החריף ובקי בכל חדרי תורה המפורסם מוה' זאב וואלף האמער נ"י האבד"ק באלשוועץ וכעת ראבד"ק סטריא

ע"ד השאלה בב' שותפים בבית שאין בו דין חלוקה ורצה אחד להשכיר חלקו וכפי נימוסי המדינה בעיירות קטנות שבאם אין משכירין הדירות אין משלמין מס אך אם משכירין מקצת משלמין עבור כל הבית וטוען שותף אחד שחבירו יזיק לו ע"י השכירות ורוצה שישלם לו היזקו והשני טוען בשלו עביד

(א) תשובה אבוא על סדר דבריו מ"ש בהא דסי' קנ"ה סעיף י"ד בהגה"ה בב' שכנים הדרים ביחד וביתו של אחד נפרץ וע"י זה באים הגנבים לבית השני וטוען השני גדור ביתך או מכור לאחרים יש אומרים דהדין עמו וצריך לתקן היזיקו ויש חולקין דל"ה גיר' דילי' והקשה הש"ך בשם הב"ח על י"א מ"ש ממחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור ואם לא גדר חייב לשלם. וכ' הש"ך לחלק דשם ברי היזיקא אבל הכא לא ברי היזיקא יותר מפורץ גדר לפני בהמת חבירו דפטור מדיני אדם. וכתב כת"ה דהרמ"ה שהוא ס"ל דחייב לשלם ס"ל כמ"ש השיטה מקובצת בב"ק נ"ה דפורץ גדר בפני בהמת חבירו חייב לשלם עבור הבהמה שנאבדה אף בדיני אדם. ומה דאמרינן שם דפטור מדיני אדם קאי אמה שהזיקה הבהמה ול"ק קו' הש"ך. יפה כתב ולא הי' צריך לדברי השיטה כי כן ס"ל להרמ"ה בהדיא בטור ח"מ סי' שצ"ו א"כ הרמ"ה כשיטתי' ס"ל. ולא הי' לנו לציין על הש"ך אך על הטור שהביא סי' קנ"ז דברי רמ"ה דמאן דמתחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתי גנבי וגנבו דרך הגדר חייב לשלם ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפי' פורץ גדר בפני בהמת חבירו פטור מדיני אדם על הבהמה. ואמנם הרמ"ה כשיטתי' סי' שצ"ו דחייב בפורץ גדר. ועיין סמ"ע סי' שצ"ו ס"ק ח' שרמז לסי' קנ"ז

(ב) והנה מה שדימה דין שלו למה שמבואר סי' קנ"ה סעי' מ"ד בהגה"ה הנ"ל בב' שכנים הדרים ביחד וכותל של אחד נפרץ וגנבים נכנסים לבית השני וע"ז מפלפל הרבה. לדעתי אינו דומה זל"ז דהנה ב' שותפים כופין זל"ז לעשות תיקונים המצטרכים כמו דבני העיר כופין זא"ז לבנות חומה ושאר דברים. ועיין נתיבות סי' קע"ח שהאריך בפרט זה דכל דבר המוכרח לשניהם וא"א לאחד לתקן עד שיתקן השני מחויב לתת חלקו אם כן כשכותל השכן נפרץ החיוב עלי' לתקן משא"כ בנ"ד דההיזק בא מבחוץ והרי סתם דירות ובתים עומדים להשכיר כמבואר סי' שמ"ג ברמ"א סעי' ו'. א"כ ודאי מעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו שאם ירצה להשכיר חלקו שלא ימחה בידו בשביל הפסד זה ועיין תשו' הרא"ש כלל ה' סי' ג' שכתב היכא שבא לחלוק ב' מקומות וז"ל אפי' לא יהי' מנהג לחלוק מקומות וגם שמעון נפסד בחלק המחיצות וכו' שכל הרחקות השנויות בב"ב היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו אלא שמפחיתו מדמיו כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק כי האי דעושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ואע"ג דרשב"ג פליג ואמר אף לשכנו כופהו היינו משום פסוק חיות אבל משום דדמי חנותו נפחתים לא פליג. ולבסוף מסיק אמנם אם נהגו במדינות הללו כשמוכרים מקומות שמוכרים מושב הראשון ביוקר וכו' לא יוכל ראובן לחלוק כי אדעתא דהכי קנה מקומו עיי"ש. ומדבריו יש ללמוד כיון שסתם בתים עומדים לשכירה מה שמשכיר אחד וע"י כן יהי' היזק מבחוץ לשני לא איכפת להאחד כיון דבשלו הוא וחלק השני לא נפסד בגופו אך שהיא הפסד מבחוץ ואינו דומה לכל הני דינים בב"ב והובאו דברי הרא"ש בבית אפרים סי' כ"ו. הן אמת שצ"ע בזה על תה"ד סי' של"ו שהאריך בפרט זה בענין חלוקת השותפים היכא שהדבר נפסד מחמתו. ופסק דתליא אם ההפסד פחות מחומש והובא בש"ע סי' קע"א סעיף ה' ולא מביא תשו' הרא"ש גם בש"ע לא הביאו לענין הפסד ושמא בהך דתשו' הרא"ש הוי הפסד מועט ועדיין צ"ע. מיהו יש לחלק בנ"ד להך דתשו' הרא"ש דשם ל"ה היזיקו ברור וכאן ברי הזיקו. מיהו מדברי הרא"ש משמע דהטעם הוא משום שאינו מזיק לגוף הממון וה"ה הכא

(ג) והנה קצת הוכחה דהיכא דעושה בשלו אף שגורם היזק לחבירו פטור מעבד של שני שותפין ושחרר אחד חלקו דמהני שחרורו לכ"ע כדאיתא בגיטין מ"ב אמאי לא משלם לחבירו מה שמפסיד עבדו ע"י כן וע"כ צ"ל כיון דבשלו הוא עושה א"ח. איברא דהרי במוחל שט"ח צריך לשלם. אף דעושה בשלו למאן דדאין דינא דגרמי שמוחל שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ממילא פקע מה"ט לרבנן כמ"ש בתומים סי' כ"ה ליישב קו' ר' חיים יונה אם כן אמאי צריך לשלם. ואין לומר דשם כיון שנותן שטר על דמיו ל"ה היזק דז"א דמיקרי היזק מה שהשט"ח אינו שוה ושמא מאן דדאין דינא דגרמי באמת מחייב בעבד של ב' שותפים ששחרר חצי'. מיהו י"ל כיון דהוא מדרבנן מה שכופין לרבו. וכתבו התוס' גיטין מ"א דמה שהיא מדרבנן ל"ה רק היזק שא"נ וא"צ לשלם רק משום שלא יהא כ"א הולך ומטמא. והיכא שהוא גם כן מפסיד כתבו תוס' ב"ב דף ב' דל"ש שלא יהא כ"א משום הכי א"צ לשלם. ושוב העירני תלמידי דמגמ' מוכח דב' שותפים ששחרר אחד א"צ לשלם לחבירו מהני ב' שותפים דשחרר אחד אמר אידך השתא שמעי בי רבנן ומפסדי לי' מנאי קם אקני לבנו קטן בש"ס דגיטין מ' ומאי הי' מפחיד אם השני חייב לשלם הזיקו מדינא דגרמי. ושמא הפחיד עצמו שלא ידונו הב"ד דינא דגרמי ואולי טעה בדין או שלא רצה לקבל ממון רק העבד. ולכאורה י"ל דאף למאן דדאין דינא דגרמי היכא שעושה בשלו היזק ונצמח היזק לחבירו פטור למ"ש התוס' ב"ב כ"ב ע"ב דטעמא דר"מ דדאין דינא דגרמי הוא משום שלא יהא כ"א הולך ומזיק. והתוס' כתבו בב"ב ד' ב' ע"ב וב"ק ק' דהיכא שהוא בעצמו יש לו הפסד ל"ש שלא יהא כ"א הולך. א"כ גם לר"מ פטור וניחא הך דגיטין. אך זה ודאי ליתא דלמ"ש תוס' ריש ב"ב דהיכא שיש לו הפסד ל"ש שלא יהא כ"א ע"כ טעמא דר"מ לא משום שלא יהא כ"א. דהרי במשנה מבואר במסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו חייב ואמרינן בב"ק ק' דאתיא כר"מ וחייב משום דינא דגרמי אף שגם הוא מפסיד. וע"כ ב' דברי תוס' בב"ב דף ב' ודף כ"ב חולקין זע"ז וא"א למיתפס החבל בשני ראשין כדמוכח ממשנה הנ"ל. וע"כ חייב לר"מ אף שהוא ג"כ מפסיד

(ד) ובעיקר הדבר והטעם דבעבד של ב' שותפים אינו משלם מדינא דגרמי נ"ל דבמה ששחרר לחצי' אכתי העבד שלו כדקאי קאי אך בשביל מצות פו"ר החיוב עלי' לעשות מצוה לשחררו כמו שכתבו תוס' דאומרין חטא כדי שיזכה חבירך ע"כ מה שהביאו וגרם לו מצוה אין עליו לשלם מדינ' דגרמי. ועיין במרדכי פ' הגוזל דבטול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו אף שהבטיח יותר משום דמצוה היא ועיקר הדבר דהוא לא גרם רק לעבד ביטול פו"ר ואח"כ מצות פו"ר גורם לו הכפי' ואינו דומה לשאר גרמות ודוק. (וכיוצא בזה קצת אמרינן בב"ק מ"א מאי דתימא כמאן דקטלה דמי קמ"ל היינו דע"י הרביעה חייב קטלא מ"מ כיון דהב"ד קטלי' לא איהו עביד להנאתו פטור מכופר) ואין זה דומה לפשע שומר ונעשה שור הנסקל דחייב לשלם בהתפיס לתורא אף שאח"כ מצד מצות סקילה נאסר דשם חייב מה שנעשה שור הנסקל ועוד שומר חייב אף בגורם משא"כ כאן דהוא לא גרם רק שעיכבו מפו"ר ואח"כ רק מצוה רמיא עלי' וגם ל"ה שומר אף דב' שותפים הם שומרים זל"ז מ"מ עבדים נתמעטו מדין שומרים ואכ"מ להאריך

ולעיקר הדין הנה דעת קצת פוסקים הובא בסי' ס"ו במוכר שט"ח על בנו ומת הבן מוחל לעצמו וא"צ לשלם מדינא דגרמי כיון שמכוין להנאתו וזה דעת הראב"ד פ"ז מה' חובל בעושה מלאכה בפרת חטאת פטור כיון שמכוין להנאתו ל"ש שלא יהא כ"א (מיהו בעיקר קו' העולם על הראב"ד מסוגיא דב"ק הנ"ל י"ל כיון דירושת הבעל ל"ד ל"מ מחילתו דדוקא יורש דאורייתא יכול למחול ויש לעיין בזה) והנה מה שמקשים העולם על שיטה זו מב"ק פ"ח דמייתי שם ואף אנן נמי תנינא דאית' לתקנת אושא מהא דמעידין אנו באיש פלוני וכו' ואס"ד ליתא לתקנת אושא תזבן כתובתה לגמרי ומי זה אשר יקנה כיון דאח"כ הבעל יירש אותה וימחול לנפשו החוב שלו וא"צ לשלם מדינא דגרמי עיין בנתיבות. נ"ל ליישב בפשיטות דהנה אנן פסקינן דהדין עמה והקשו התוס' גיטין מ"א באיצטלא דפרסוה אמיתנא קניא מיתנא דמפקיע מידי שיעבוד והרי כיון דהדין עמה ולא מצי לסלוקי בזוזי לכ"ע למפרע גובה ותי' כיון דמשתמשים כל צרכה ואם מכרו יתומים מהני מכירה לא אמרינן למפרע גובה וזה דוקא במטלטלין שעושין לכלות מהני מכירה משא"כ במקרקעי ל"מ מכירה וכ"כ הב"ש סי' פ' ס"ק מ"ח א"כ בקרקע