בית יצחק חושן משפט סו

נאמנים שחלק שלו שוה בפחות מחלק חבירו מחמת ביטול הזכותים לכאורה אין יכול לבטל החלוקה מחמת אונאה דאין בקרקע אונאה עד פלגא כמבואר בסי' רכ"ז סעי' ל"ד גבי שותפים שחלקו בקרקעות אך בנ"ד הרי בשעת חלוקה לא איירי משווי הזכות אך דע"י סיבת המכירה בטל הזכות משום שלא הותנו בפירוש על בא"כ ועל הזכות יכול השכן לומר למה אגרע ממך ליקח פחות ואמנם כעת א"א לבטל החלוקה שהרי נושים כארי' רביע' על חלק המוכר והלוקח. על כן בכה"ג יבצעו תמימים ביניהם כמה צריך ליתן לו המוכר וכן יהי'. כנלע"ד וד' יצילנו משגיאות

סימן ל

ב"ה. פרעמישלא תרמ"ד לפ"ק: לה"ה הרב הגדול מו' פסח יהודה כהנא ראבד"ק טארנא. ולהרב הגדול מ' נפתלי גאלדבערג. ולהרב החריף מו' יוסף נ"י

בדבר הדו"ד אודת מקומות בעז"נ בבהכ"נ דקהלתכם אשר בתחלה הי' שלשה בתי כנסיות זה על זה בבית התחתון ובעלי' שעל גבה הנקרא "ערשטער שטאק" ובעלי' על גבי עלי' נקרא "צווייטער שטאק" ועפ"י פקודה מהמאגיסטראט לעשות משלשה בתי כנסיות שנים ביען שהיו הבתי כנסיות במצב לא טוב כי היו הבנינים שפלים או ראו איזו תיה' ועשו הקהל שני בתי כנסיות והגביהו בהכ"נ התחתונה ומבהכ"נ האמצעי לקחו שני שלישים לבהכ"נ התחתון ובשליש ממנה השפילו בהכ"נ העליון. ועתה ידונו בעלי מקומות למי שייכים מקומות מבתי כנסיות השניים. עוד עשו הקהל מקומות חדשות שחקקו בכותל שהי' מקודם חלון ושאלו למי שייכים המקומות אם להקהל או לאותן בעלי מקומות שהיו מקודם בסמוך לחלון

(א) תשובה הנה נראה שאותן בעלי מקומות מבהכ"נ התחתון ישארו על עמדם כי מקומם שישבו מקודם נשאר בלי שנוי אך לאשר לא הניחו אותם מהמאגיסטראט להתפלל עד שיגביהו הבנין צריכים לשלם לבעלי מקומות מעלי' הראשונה כפי שווי ההנאה כגון שהי' בתחלה בהכ"נ התחתון גבוה ששה אמות ועתה הוסיפו שלשה אמות ושמו מקומות בהכ"נ התחתון כפי שהוא עתה שוה וישלמו שליש מהשווי דאחרי שלא היו יכולין להשתמש זולת ההוספה צריכין לשלם כפי שויו. ואין לשום כפי מה שהיו שוין בתחלה מקומות עליי' הראשונה ישלמו ב' שלישים שלקחו מגובה בהכ"נ דכיון שלא הניחו להתפלל בבהכ"נ האמצעי על כן אין שוין כמו בתחלה אשר על כן יהי' השומא כמו שכתבתי. ואותן בעלי מקומות מהעלי' הראשונה מה דינם. הנה אם גוף המקומות מבהכ"נ מהעלי' שנבנה כעת עדיין על מקום עלי' הראשונה שמקודם כגון שמתחלה בהכ"נ האמצעי הי' גבוה שלשים טפחים ולקחו עשרים טפחים לבהכ"נ התחתון ועשרה טפחים נשארו לבהכ"נ העליונה א"כ העשרה טפחים שעתה מקומות הבהכ"נ העליונה שייך לבעלי מקומות הבהכ"נ האמצעי דעשרה טפחים סגי לישיבה בדוחק עפ"י הדין ומי ידחה אותן ממקומן וכיון שבאותן עשרה טפחים אין יכולין להשתמש מכח המאגיסטראט על כן צריכין לשלם לבעלי מקומות מבהכ"נ העליונה כפי שוויין כגון שלקחו מבהכ"נ העליונה עשרים טפחים ובס"ה הגביהו ל' טפחים צריכין לשלם ב' שלישים משווי מקומם. אמנם אם לא נשאר מבהכ"נ האמצעי לבהכ"נ שהיא כעת אף עשרה טפחים שהוא רשות בפ"ע. ואין יכולין להשתמש ולשבת בהמקום אף ע"י הדחק י"ל דהמקומות שייכים לאנשי בהכ"נ מבהכ"נ העליונה והם ישלמו לאנשי בהכ"נ האמצעי כפי השומא לערך המדה שלקחו מבהכ"נ האמצעי כנ"ל

(ב) כ"ז נראה מסברא אלא שעומד לנגדנו גמרא מפורשת בב"ב דף ו' ע"ב הנהו בי תרי דהוו דיירו חד הוה דייר עילאי וחד הוי דייר תתאי אתבר תתאי א"ל תתאי לעילאי תא ונבנייה א"ל אנא שפיר קא דאירנא א"ל איסתרי' אנא ואבנייה אמר לית לי דוכתא למידר וכו' לא קא מיתדר לי שוף אכריסך ועול שוף אכריסך ונפיק אמר ר"ח בדינא קא מעכב והני מלי דלא מטו כשורי למטה מי' אבל מטו כשורי למטה מעשרה מצי א"ל למטה מעשרה רשותא דידי היא ולא משעבד לך. וכן פסקינן בטוש"ע סי' קס"ד ולפירש"י מיירי שנטבעו כותלי תחתונים בארץ עד ששפלה תקרה העלי'. אבל הרמב"ם פי' שלא הי' שום שינוי בכתלים רק שנדלדלו קורות הבית וירדו לאויר הבית. ולפ"ז מבואר דלמעלה מי' טפחים אם נדלדלו קורות העליונות וירדו למטה א"צ העליון לזוז ממקומו א"כ בנ"ד כיון שלא לקחו לעליונה רק שלקחו מהאמצעים ובודאי היו למעלה מיו"ד טפחים הוי כקורות הבית שהושפלו בעצמן דמה לי אם הושפלו מעצמן או הושפלו ע"י אונס מהאמט על כן נראה לפ"ז שבהכ"נ העליונה שייך לבעלי מקומות מעלי' העליונה. אמנם יש לחלק דבשלמא שם כיון שהתחתון יכול לישב ע"י הדחק על כן אין יכול לכוף להעליון שיצא מביתו דמה"ט אם ירדו הקורות למטה מעשרה צריך העליון לצאת מביתו והוא יגביה עם הגובה שהי' בתחלה. ואף דבגמ' קאמר הטעם דרשותא דידי הוא אין זה עיקר הטעם ובלבוש הרכיב ב' הטעמים יחד וכ' דאם ירדו למטה מיוד שא"א לתחתון להשתמש כלל שא"א להשתמש בפחות מעשרה שיכול לומר התחתון לעליון למטה מיו"ד רשותא דידי ולא משועבד לך. ולפ"ז י"ל דגם למעלה מעשרה היכא שאין התחתון יכול להשתמש כלל כגון שבא אנס והוריד הקורות ולא הניח לתחתון לדור או שאח"כ העלה מים שרטבו בקרקע של התחתון והוגבה הקרקע ואין לו עשרה טפחים לדור צריך העליון לצאת מביתו והקורות יחזרו למקומם הראשון ועד הקורות שייך לתחתון ועל כן המקומות שבעלי' שהוא כעת שייכים לאמצעים. מ"מ בדין זה גופא צריך עיון אולי דוקא אמרו בגמ' הטעם דרשותא דידי משא"כ למעלה מעשרה

(ג) ע"כ נ"ל לחלק עוד בענין אחר. דהנה צריך להבין הטעם דאמרו בגמ' דינא קאמר והרי הדין אינו מובן כלל דהרי מבואר בש"ע דבנפלו האבנים מהבית והעלי' כל אחד נוטל אבנים לפ"ע גובה שלו. הרי דגוף החומה שייך לתחתון עד התקרה, וגם האויר שלו ממש ויכול להשתמש ולהניח חפצים עד התקרה א"כ אמאי בנדלדלו הקורות וירדו למטה העליון משתמש בהחומה שלו ובאויר שלו ואין יכול לכופו לצאת מרשותו, והתחתון יבנה כמו שהי' בתחלה. על כן נ"ל לולא דמסתפינא דדין זה דוקא בשנים שירשו בית או שבנו בשותפות וחלקו דהדין הוא כן לשי' הרמב"ם שפי' דגמ' מיירי בנדלדלו הקורות וס"ל דהתחתון מחוייב לתקן הקורות מטעם דהעליון אומר לו כמו שיש לך קרקע כן עליך לתת לי קרקע דלא עדיפת מנאי על כן העליון אומר לתחתון כמו בדירתך אם תרד הקרקע למטה אין מי שיכוף אותך להוציאני ממקומי ואיכא אומדנא דאדעתא דהכי הוי חלוקה ובתחלה נחתי לתנאי זה משא"כ בהושפלה למטה עד מי' דלא יוכל לישב כלל ודאי לא יכנס בשעת חלוקה אתנאי זה שישתמש העליון והוא לא ישתמש כלל ומה"ט בהותנו בתחלה הדין דאף בהושפלה למעלה מי' חייב לצאת א"כ כ"ז דוקא בשנים שחלקו או שירשו בית בתחלה, ואם אח"כ מכר האחד חלקו לא מכר רק כפי הזכות שהי' לו משא"כ בשנים שזכו מנכסי הגר זה זכה בתחתון וזה בעליון לדעתי אף בירדו הקורות למעלה מי' טפחים התחתון כופהו לצאת מאוירו, ושלא ישתמש בחומה שלו וכיוצא בזה כתב הנתיבות לפרש הא דעליון מחויב לתקן הגג דוקא בשנים שחלקו לא בשנים שזכו מהפקר עיין סי' קס"ד, אף דכתב בש"ע בסתם וה"ה בדין זה י"ל כן א"כ בנ"ד שהקהל בנו ב' בתי כנסיות בשכבר ומכרו המקומות דל"ש אומדנא הנ"ל על כן לא זכו העליונים מטעם שהושפלו הקורות שלהם למטה מי'. ולפמ"ש נ"ל דרש"י שפי' עובדא דב"ב שנטבעו כותלי התחתונה בארץ וע"י כן הושפלה התקרה וכ' הדרישה והסמ"ע דרש"י לא ס"ל שנדלדלו הקורות משום דרש"י כשיטתו דס"ל דאין התחתון מחויב לתקן הקורות ול"ש לשון הגמ' שאמר התחתון תא ואבני' ע"כ פי' שהחומות נטבעו והרמב"ם כשיטתי' דס"ל דהתחתון מחויב לתקן התקרה ולכן פי' שנדלדלו הקורות והתחתון אומר לתקנם משמע דבגוף הדין לא פליגי, ורש"י מודה דבנדלדלו הקורות אין יכולת להתחתון לכוף העליון ולהוציאו עד שיתקן, ולפמ"ש י"ל דבדין פליגי ורש"י יסבור דוקא בנטבעו הכתלים דהעליון דר גם עתה בהכתלים שלו מ"ה אין יכול התחתון להוציאו מדירתו, משא"כ בנדלדלו הקורות דהעליון דר בחומות השייכים לתחתון ס"ל לרש"י דיכול דרש"י כשיטתי' דהתחתון אין מחויב לתקן הקורות דלא מצי אמר בעל העלי' לא עדיפת מנאי כדכתיבנא לעיל והרמב"ם דסובר דמחויב לתקן התקרה משום דאמר לא עדיפת מנאי ס"ל אף בנדלדלו הקורות שייך אומדנא שכתבתי לעיל, מ"מ מלשון הפוסקים הראשונים לא משמע כן. ובגוף הדין שכתבתי דהזוכה מההפקר ל"ש דינא דגמ' ג"כ קשה להוסיף ולהוציא דין זה מה שלא הובא בפוסקים מ"מ בענין שלפנינו נ"ל ברור דאין להעליונים זכות מטעם הדין הנ"ל

(ד) ועוד יש לחלק דבנ"ד מאן יאמר שמהעליוני' הושפלו התקרה דלמא אדרבה הוגבהה תקרת הבהכ"נ האמצעי דהרי זה עיקר הספק בנ"ד משא"כ בגמ' דבודאי הושפלה תקרת העלי' יכול העליון לומר כיון דלדידי לא איכפת לי לא טרחנא לצאת מדוכתי וזה ל"ש בנ"ד דהאמצעים אומרים שלנו הוגבהה. ואין לומר דכיון דאם האמצעי הגביה תקרתו גם העליון משותף בבהכ"נ דהאמצעי ודאי לא יוכל להגבי' ואם העליון השפיל תקרתו יש לו כל הבהכ"נ א"כ הו"ל כספק ויבם והכל שלו דז"א דתוס' ריש ב"מ כתבו דלא אמרינן כן רק ביורש והסברא דיורשים קודם חלוקה כל אחד מוחזק בכולו משא"כ בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי ע"ש

מ"מ מה שכתבתי בראשית דברי דהאמצעים יש להם זכות יותר מהעליונים הואיל ומקום הישיבה בודאי עומדת בהאויר השייך לאמצעים זה ליתא כיון דהוכחנו מגמ' דהאויר ל"ה זכות גדול בהשותפות והראי' דאם הושפלו החומות או הקורות אין יכול התחתון להוציאו ע"כ אין זה סברא ברורה לומר הואיל והמקומות עומדות ממש באוירן יש להן זכות יותר. ע"כ נ' דבהכ"נ התחתונה הואיל ומקומן ממש נשארו ע"כ גוף המקומות שייך לבעלי בהכ"נ התחתונה שבתחלה והם ישלמו לבעלי בהכ"נ האמצעי כפי המדידה מה שהי' להם בתחלה וכפי מה שיש להם עתה בגובה בהכ"נ כמ"ש בתחלה. ובעלי בהכ"נ האמצעי ובהכ"נ העליונה המה שותפים בהמקומות וכפי המדידה שימדדו הגובה כן יהי' חלקם אם בדרך משל מבהכ"נ האמצעי לא נשאר לבהכ"נ רק חלק משליש וב' שלישים מבהכ"נ שהוא עתה ניקח מבהכ"נ העליונה שייך המעות מבעלי בהכ"נ התחתונה לבעלי מקומות האמצעי ובמקומות בהכ"נ של עלי' יש לכ"א מבהכ"נ האמצעי שליש ולבעלי מקומות מביהכ"נ העליונה ב' שלישים הכל כפי המדידה ומ"מ יש להם חלק בגוף המקומות ואם יכלו לעמוד ולהשתמש בבהכ"נ מה טוב ואם לא יהי' דינם בגוד או אגוד כדין שותפות בחצר שאין בו דין חלוקה

(ה) והנה כל מה שכתבתי הוא אם נחלוט במקומות בהכ"נ שהמקומות ממש שלהם ע"כ הדין שהתחתונים ישלמו להאמצעים