בית יצחק חושן משפט סה

בתשובה סי' תפ"ה ונעלם ממנו שכבר הרגיש הרמ"א בכ"ז. אמנם מה שהקשה המ"ל על הריב"ש מהדין המבואר ביבמות בכותב נכסיו לבנו לאחר מיתה היינו ששייר הפירות לעצמו דמכר האב מכורין עד שימות. הרי דשאר פירות יכול למכור לאחר. ויש לישב דבודאי בכותב שדה לבנו לאחר מיתה ושייר פירות לעצמו דיש לו כל הפירות ואם יבשו האילנות מותר ליטע אחר במקומו ורשות בידו לזרוע השדה ויש לו קנין פירות ודאי יכול למכור לאחר הקנין פירות. אבל במוכר דקל ושייר פירות לעצמו דאם יבש הדקל אין לו ליטע לאחר. ומיירי שהדקל אין בשדהו ותוס' כתבו בב"ב כ"ז דבכה"ג ל"ה ק"פ כקה"ג דמי על כן ל"ה רק זכות מבחוץ ואינו יכול למכור. ועי' מ"ש בספרי בית יצחק א"ח סימן ל"ג על דברי תוס'. ויותר נכון לומר דהריב"ש מיירי ששייר מקצת פירות היינו שהלוקח יתן לו בכל שנה מקצת דהוי דבר שאינו מסוים ומ"ה אין יורשיו יורשים זכותו וה"ה שאינו יכול למכור משא"כ בשאר כל הפירות דהוי דבר המסוים יכול למכור זכותו. אמנם כ"ז בשייר פירות לעצמו או דירה לדור בו אבל בשייר זכות מבחוץ כגון בנ"ד ששייר בדירת חבירו שלא יוכל לסחור רק סחורה ידועה ודאי אינו יכול למכור זכותו לאחר. שהרי הטור סי' רי"ד חידוש ח' מביא בשם הרמב"ן שאם מכר בית ולא כ' עומקא ורומא. אם בנה עלי' ומכר אין הלוקח יכול לבנותו בנפל דשיור אויר אינו יכול למכור והטור חולק דהמוכר יכול לבנותו ולמה יגרע הלוקח ועד כאן חולק הטור רק שם דבידו לבנות והוי שיור בדבר שיש בו ממש אבל שיור מבחוץ ודאי אינו יכול למכור דהמעיין בתשו' הרשב"א ח"ב סי' שפ"ד יראה דבאויר הרשב"א גופי' מסופק מי אמרינן דשייר גוף קרקע לאויר ומ"ה כשמכר ללוי כל שדותיו ובכלל האויר ששייר מכרו נמי קרקע לאויר או ממילא האויר משויר ומ"ה אינו יכול למכור והובא בב"י סי' רי"ד בקצרה ועיין מחנה אפרים ה' זכי' מהפקר סימן י' שנראה מדבריו להלכה דאינו יכול למכור אבל בכה"ג שיש לו זכות מבחוץ בבית חבירו שאינו יכול לסחור במו"מ ידוע ול"ש לומר שהקנה קרקע לזכות זה דאין שייכות לקרקע שמכר בזכות שבבית חבירו ע"כ ודאי לא יכול למכור זכות זה ועוד עי' ברמ"א סימן רי"ד סעיף ה' ובסמ"ע ס"ק כ"ו דאף הרשב"א מודה באויר שאינו יכול למכור ודוקא גג ומכר הגג קנה גם האויר היינו הזכות שבאם נפל הגג יחזור ויבנה אבל אויר לחודא לא ועיין בנתיבות סי' רע"ו ס"ק ד' שכ' דלענין זה יורש עדיף מלוקח. וכיון דהוכחתי דיורש אינו יורש זכות זה כש"כ לוקח כנ"ל. ואין לומר דכיון שמוכר לחבירו קרקע שלו דהוא דבר שיש בו ממש יכול למכור גם זכות שיש לו על קרקע חבירו משום אגב דהרי אנן פסקינן בסי' ר"ט ובסי' ר"ג דלא נתפס המקח משום אגב ועיין בנתיבות סי' ר"ג ס"ק ח' הביא ראי' מש"ס דב"מ מ"ו הי' עומד בגורן וע' הגהות אמרי ברוך שם ובתשו' הארכתי

(ג) ולפ"ז י"ל דגם הלוקח יכול לעשות בביתו מסחר מה שירצה דהרי השותף השני יכול כעת לעשות מסחר מה שירצה דהקונה לא זכה בזכות המוכר בבית המשותף. ואס"ד דהקונה אינו רשאי א"כ הרי הוא נלקה. והרי הם חלקו אדעתא דהכי שיהי' זכות שניהם בשוה וכיון שמגרע זכותו ע"י המכירה אמרינן אומדנא שאדעתא דהכי חלקו דאם יצטרך האחד למכור והקונה לא יזכה בחלק חבירו גם זכותו יגרע. ובשלמא אם מזכר מדעתו י"ל מי יכוף אותך למכור אבל כשמוכרח למכור ודאי פסק כח חלוקי מחיות ואין לומר דהברירה ביד השותף שלא מכר או שיחזיק בחלוקי מחיות או לבטל דז"א דהרי הקונה לא זכה בחלקו ואף אם יחזיק השותף השני כעת מ"מ יכול לבטל בכל שעה שירצה על כן איכא אומדנא דלא עשו חלוקי מחיות רק לעצמו אבל לא אם ימכור אחד חלקו. דהרי כיוצא בזה מצינו בדין גוד או אגוד שכ' הרשב"א בתשו' סי' תתקי"ג הובא בב"י סי' תע"א דאף לדעת הראב"ד דלוקח לא מצי לטעון גוד או אגוד רק יורש מ"מ אם אחד לוקח ואחד יורש כיון שהיורש מצי לטעון גאוא"ג אף הלוקח יכול לטעון שלא תלקה מדת הדין שתהא יד האחד עדיפא מיד השני. ועיין תשו' פרח מט"א ח"א סימן מ"ט

והנה מה שטען שותף השני דאף שלא נכתב בפונקט ט' אודות חלוקי מחיות באי כחו מ"מ כיון שהוזכר בתחלת הכתב כשנאמר החלוקה בעצמה בא"כ קאי גם אאות חלוקי מחיות זה ליתא דאדרבה מצינו בתשו' הריב"ש שכ' בס"ס רנ"ז הנ"ל וז"ל וכ"שכ בנדון זה שנראה מלשון התנאי שכך היתה כונתם שהרי הוזכר בלשון ההוא הרבה פעמים הוא ובאי כחו ובתנאי השיור לא אמר. כי אם לצורך עצמו ודירתו עכ"ל וה"ה הכא שנאמר בהחלוקה לי ולבא"כ ובפונקט זה לא הוזכר ע"כ כונתם רק להם ולא לבא"כ. והנה בכ"ז הי' מקום לדון לסתור ולבנות אם הי' בחלוקי מחיות קנין ממש. אמנם באמת אין בחלוקי מחיות שום קנין המועיל דהוי דבר שאין בו ממש וקנין דברים כמ"ש בעטרת חכמים בהשמטות לתשו' לח"מ סי' כ"א ובתשו' תועפות ראם חו"מ סי' ז' כ' ג"כ דהוי קנין דברים רק שכ' דמ"מ אינו יכול לחזור דהוי ס"ס שמא בר מבוי אבר מבואה מעכב ושמא מהני קנין אתן הואיל דחל על גופו החיוב. א"כ כל זה בשלא מכר לאחר אבל בשמכר לאחר דחיוב על גופו ודאי לא חל על הלוקח. על כן ל"ה ס"ס וכיון דאנן פסקינן דבר מבוי אינו מעכב על בר מבוי ה"ה בנ"ד אין מעכב על הלוקח ואף אם נכתב בלשון חיוב ל"מ לגבי לוקח ואף דמבואר בח"מ סי' ס' דבמחייב עצמו חל החיוב גם על יורשיו היינו דוקא במחייב עצמו ליתן או לעשות דבר דחל החיוב על גופו ומ"ה חל השעבוד על נכסיו כמ"ש תוס' כתובות ר"פ אעפ"י אבל במחייב עצמו בשלילה כגון בנ"ד שלא לסחור במסחר נהי דחל על גופו החיוב אבל על הלוקחי' אינו חל, ואף שבתשו' פרח מטה אהרן מסי' ז' עד ט' מבואר דחל קנין אף על שלילה הוא ס"ל דגם על דשלב"ל במתחייב חל על יורשיו א"כ גם החיוב שלילה כגון שלא לבנות הוי כמתחייב שלא יזיק לחבירו ע"י בנין ואם יזיק שיסלק הזיקו ובזה איכא שעבוד נכסים אף דההיזק הוי דשלב"ל ס"ל לפמ"א דחל החיוב אבל לפ"מ שהוכיח בנתיבות סי' ס' סק"י כהכה"ג דבמחייב עצמו בדשלב"ל אין היורשים חייבים ה"ה וכש"כ חיוב בשלילה אינו חל על יורשי' דההיזק הוי דשלב"ל ע"כ אינו חל על הלוקח. ואף לפרח מטה אהרן שכ' בסי' נ"ג דבהתנו בשעת חלוקה אפי' בדברים בעלמא בלא קנין כל אחד זכה בחלקו ואין יכולים לחזור היינו דוקא השותפים אין יכולים לחזור אבל הלוקח אין מחויב לקיים מה שהתנו בדבר שאין בו ממש דאפי' בלשון חיוב הוא מחלוקת הפוסקים ויכול הלוקח לומר קים לי. ועוד דלא נזכר בהכתב באות המדבר מחלוקי מחיות לשון חיוב כלל. רק שם נאמר שבאם יעבור אחד מחויב ליתן שני מאות ר"כ בכל שנה וזה הוא הקנס וכיון שהקנין אין בו ממש גם הקנס אין מחויב ליתן כמבואר בטור ח"מ סי' כ"ו במי שקיבל קנין לדון, בפני נכרים דדוקא בתורת צדקה חייב מטעם נדר עיי"ש אך בנ"ד נ"ל דלגבי נפשי' מהני החיוב כיון שהבוררים אמרו כן בשעת חלוקה אבל לגבי הלוקח ודאי ל"מ דהוו חיוב שלילה שלא יסחור וכיון דל"מ גם הקנס אינו חייב הלוקח. ואף דבלשון השטר אין מבואר בלשון קנס רק נאמר בזה"ל ואם אחד מהם יעשה מסחר של חבירו מחויב ליתן לחבירו בעד זכותו זה ב' מאות ר"כ א"כ כל זה כשיש לו זכות אבל אם לגבי הקונה בטל הזכות אין חל חיוב עלי' ליתן המעות כאמור

(ד) והנה לכאורה עומד לנגדנו דברי הש"ע ביו"ד סי' ט"ז במכר בהמה לשחיטה השני שקנה בנה אינו יכול לשחוט כיון שהמוכר לא הי' לו זכות זה מה מכר לשני. וכ' הטו"ז דאינו דומה לנשבע שלא למכור ומכר דשם אין מגרע זכות אחר משא"כ כאן ולפ"ז ה"ה בנ"ד איך מגרע זכות אחר. אולם י"ל דשם באותו ואת בנו הוי איסור חפצא לדעת הנ"י בנדרים פ"ב והובא בספרי לא"ח סי' צ"ד אות ח' על כן האיסור חל על החפץ וזה החילוק בין שבועה דהוי איסור גבר'. ואף שהטו"ז לא כ' כן מ"מ הדבר מוכרח שהרי הרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ט והובא בב"י סי' קנ"ד כ' בעכו"ם שנתחייב לראובן בשטר לסתום חלון ומכר לישראל אין הקונה מחויב לסתום שאעפ"י שחייב עצמו בכך אשתעבדו נכסיו אין שמעון הבא מחמתו חייב בחיוב שלו ע"ש והובא קצת ברמ"א ח"מ סי' קנ"ד סעיף ל"ט ועיי"ש בנתיבות ס"ק כ"א וכ' בתשו' פרח מטה אהרן סי' ז' דלכאורה קשה איך נילף מגברא דאתי מחמתי' וכ' דכיון דבעל החצר לא זכה באויר שכנגד החלון מפני שאין בו ממש לא הי' יכול לסתמו רק מפני שהגוי נתחייב שעל הקונה לומר אני לא נתחייבתי עיי"ש. וקשי' מאותו ואת בנו שהוא יוצא מדברי הרא"ש. וע"כ צ"ל דשם הוי הזכות על החפץ ואולי הלאו הוא איסור חפצ' משא"כ בזה. וה"ה בנ"ד דהרי זה הזכות שלא ימכור הוא דבר שאין בו ממש ורק מחמת חיוב הקונה לא נתחייב. ואף אם יש מחלוקת בדבר כנ"ל יכול לומר קים לי

והנה בעיקר הדבר יש עוד סברא גדולה לומר אומדנא כיון דהמוכר הוא חייב ממון הרבה לנכרים ואם לא ימכור לחתנו או שלא יעשה הלוקח בית מסחרו לא יהי' ללוקח לשלם לבאנק והנושים ימכרו הבית בדיניהם ואם הקונה יעשה ככל מה שירצה והמוכר יאבד כל הונו וישאר בלי לחם ומזון אמרינן אדעתא דהכי לא התפשר. וכבר כתבתי בספרי חיו"ד סי' ל"ג דנתחייב מעות מחמת פשרה ונאנס מליתן אין מחייבין אותו למכור כלי ביתו דומה למה שכ' הרא"ש בתשו' הובא ביו"ד סי' רל"ב במי שחייב עצמו ליתן נדוניא ונתקלקלו חובותיו אין מחייבין למכור כלי ביתו. וע' במ"ל פ"י מזכי' דבאומדנא גדולה אמרינן אומדנא אף בתלוי בדעת שניהם וגם כתבתי דהרא"ש מטעם אונס קאתי עלה. אך דא ודא אחת הוא דמטעם אונס אמרינן אומדנא. וה"ה בנ"ד אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא נתפשר שלא יוכל למכור ביתו אך זרים יבוזו יגיעו. ואף שזקיני הח"ץ סי' מ"א כ' דדוקא אומדנא קודם החיוב אמרינן אבל כשכבר נתחייב ל"מ אונס לומר אומדנא דמה"ט אין פותחין בנולד עיי"ש מ"מ הנוב"י ק' חיו"ד סי' ס"ט חולק על הח"ץ ובנ"ד י"ל דל"ש סברת תוס' כתובות מ"ז דל"א אומדנא בדבר התלוי בדעת שניהם דהאחר לא הי' רוצה באופן זה דבכאן י"ל גם הצד השני הי' מרוצה שלא יהי' חלוקי מחיות רק אצלם לבד בעת שלא יצטרכו למכור אבל כשיצטרכו למכור לא יהי' חלוקי מחיות כדי שבאם יצטרך הוא למכור יוכל הקונה שלו לעשות שענק כעין שכ' בנו"ב הנ"ל ועי' באה"ע סי' קי"ד ס"ק י"א ובמפורשים שם מענין אומדנא

(ה) ובגוף הדין שלפנינו עיין בתשו' דברי חיים להגאון מצאנז ח"א סי' ל"א חחו"מ שכ' ג"כ דחלוקי מחיות הוי דבר שאין בו ממש ול"מ רק מצד המנהג שהנהיגו כן במדינה. והנה עכשיו אין אתנו יודע מנהג מחלוקי מחיות. וכש"כ שיהי' חל אף על הקונה ודאי אין בזה מנהג דמצד דינא דמלכותא אין בזה כח. ועי' ח"ס חח"מ סי' מ"ד לענין דינא דמלכותא בענין כזה אבל עכ"פ זה דאין מנהג מבורר לענין לוקח זה ברור. ומכל טעמי הנ"ל לדעתי אין יכול השכן לעכב על הלוקח שלא יסחור במסחרו וגם הלוקח אין יכול לעכב על שכנו שלא יסחור במסחר אולם אם יברר השכן עפ"י שומת בקיאים