בית יצחק חושן משפט סב

חייב כמו יורשים וע"כ דחושדין אותו שאומר שקר נימא מיגו דחשוד וכ"ז למסקנא דנשבעים ונוטלין מבעה"ב אבל למ"ד דהפועל נשבע וחנוני מפסיד ל"ק דיכול להיות שהוא מסופק ומחנוני לא מפקא מספיקא דהחנוני לא פשע וגם טוען ודאי ומשבועה יפרוש מספק. מיהו משמע דכשהפועל טוען שמא יפטור הבעה"ב ואינו דומה ליורשים דל"ה להו למידע אבל הפועל דהו"ל למידע גרוע טענתו. עוד יש לומר דהגמרא ידע מהסברא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולכן לפ"ד דרב דהפועל ישבע לחנוני י"ל דיש לו ספק מלוה ישנה על החנוני. אך למסקנא דשניהם נוטלין מבעה"ב לא הוי ניחא להגמ' זאת דאם יש לו מלוה על החנוני איך יתבע את הבעה"ב ולא ישבע החנוני נמצא החנוני לא מפסיד רק הבעה"ב. ואם יש לו מלוה על הבעה"ב ומ"ה תובע שני פעמים שמא לא ישבע החנוני ויפסיד בחנם ולכן לא ניחא להמקשה בתי' זה עד דתיר' אביי דגם שם חיישינן למלוה ישנה

(ד) והנה בהא דתיר' אביי משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו הקשה הפ"י על הא דקאמר רבה מ"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופי' התוס' דיהא נאמן במגו דאי בעי כפר הכל ומאי קושיא שמא אין לו מלוה ישנה רק אמה שכפר ומ"ה אינו כופר הכל. והנ"ל דמגוף התי' דמספק מלוה ישנה הובא בתומים סי' ע"ה דספק פרעון קודם הלואה הוי כמו שאיני יודע אם פרעתיך. דאי ס"ד דהוי כמו שאיני יודע אם נתחייבתי א"כ כשהוא מסופק משום מלוה ישנה אדרבא הרי פטור ואמאי ישבע. אלא ע"כ כיון דהחיוב ודאי ופרעון ספק הוי איני יודע אם פרעתיך. אך גוף הסברא אינה ברור' כיון דאף אם א"י פרעתיך הוי משום חזקת חיוב וכאן אם פרעון קודם ההלואה מעולם לא נתחייב. וצ"ל כיון דבשעת ההלואה לא נודע אם יש ספק וכבר נתחזק החיוב אצלינו וכמ"ש זקיני התב"ש בסי' י"ח גבי סכין שנאבד ונמצא פגום דהבהמה כשרה אף דהוי ספק שמא מעיקרא הוי פגום מ"מ כיון שנאבד ואנחנו החזקנו לכשר הוי חזקה עיי"ש שהאריך וכבר תמהתי עליו מתוס' כתובות דף כ"ב ד"ה תרי ותרי שכתבו שם. דליכא למימר שנים אומרים עבד ושנים אומרים שאינו עבד לא הי' לו חזקת כשרות מעולם ולהתב"ש הרי נתחזק אצלינו לכשר מקודם שבאו העדים ושנים שאומרים שהוא עבד רוצין להוציאו מחזקתו. אלא ע"כ כיון שהספק הוא על העד מתחילת בריאותו ל"מ מה שהחזקנו אותו לכשר שחי' חזקה בטעות וה"ה בסכין שספק לנו אם הי' מתחלה פגום. וממקום אחר יש להביא ראי' להתב"ש מדברי אביי בכתובות שם תרגומא בעד אחד אומר מת וע"א אומר לא מת המנוהו רבנן כבי תרי ואין דבריו של אחד במקום שנים עד אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה תרוייהו באשת איש קא מסהדי ואין דבר שבערוה פחות משנים. ועיין בנתיבות לשבת סי' י"ז וקשה למ"ל לאביי טעמא דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים. לשי' רש"י שבת דף קמ"ה דבעד אחד אומר מת אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' א"כ לפי דברי העד לא היתה אשת איש כלל כיון דלדבריו אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' והוי כעד אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה דמותרת ולמ"ל לאביי לומר משום המנוהו רבנן בדרבנן. אמנם אם יסבור אביי כשיטת זקיני התב"ש ז"ל א"א לומר כן דנהי דלדבריו ל"ה אשת איש מ"מ כיון דעד השתא החזקנוה בא"א הוי חזקה אלימתא ול"מ ע"א אם לא דהמנוהו רבנן כבי תרי. וכן משמע ביבמות ריש פרק האשה רבה דאם אמר אחד על הקדש שאיתשל מרי' עלי' ל"מ נגד החזקה אף שאומר שנעקר ההקדש מעיקרו והיינו מטעם שאנחנו החזקנו אותו להקדש. ועכ"פ הדבר תלוי באשלי רברבי. ומעתה דאביי כשיטתי' קאמר משום ספק מלוה ישנה וליכא למימר אם יש לו סמ"י יתפוס באמת ולא צריך להחזיר משום דהוי ספק פרעון קודם ההלואה. דזה אינו נכון שכבר החזקנו אותו לחיוב וכשיטתי' שם בכתובות אבל רבה יסבור דלא מהני חזקה כזאת מכיון שהוא ספק שמא מעולם לא הי' חייב לו וכשיטת התוס' בכתובות דף כ"ב ע"ב הנ"ל, ולכן שפיר מקשה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. וליכא למימר דהתורה דמתה עליו שבועה משום סמ"י דאם יש לו סמ"י קודם שלוה רשאי לתפוס וא"כ יהי' באמת פטור משבועה דהוי כמו איני יודע אם נתחייבתי לך אף בספק פרעון קודם ההלואה ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף והלכתא רבתא. ועיין תוס' כתובות כ"ו ע"ב מה שכתבו שם בשם רבינו ברוך (וכבר כתבתי כן בספרי ליו"ד ח"ב סי' ע' אות ו' ז' ט' ולא באתי אלא במה שנתחדש לי)

(ה) ובזה מיושב קו' התוס' ב"מ דף ג' על רש"י שפי' דרבה מקשה אמודה במקצת נימא מיגו דחשוד אממונא ומ"ה קאמר אשתמוטי וכו' והקשו התוס' דהרי קיי"ל דל"א מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא. ואין לומר דהוא דרבנן דהא בשומרין נשבע שבועה דאורייתא שלא שלחתי בו יד וכן בנסכא דר' אבא אלו טעין לא חטפתי הי' חייב לישבע שבועה דאורייתא דבדרבנן משואי"ל משלם עכ"ל. ולהנ"ל מיושב דלרבה לית לי' הסברא דספק מלוה ישנה כקו' הפני יהושיע משום דס"ל ספק פרעון קודם ההלואה הוה לי' איני יודע אם נתחייבתי לך דלא ס"ל כסברת התב"ש שהבאתי ורשאי לתפוס וא"א לישבע מה"ט ומ"ה פריך הש"ס יהא נאמן במיגו וגם שפיר מקשה נימא מיגו דחשוד אממונא דמשום סמ"י לא יהבינן לי' שבועה כיון דאם יש ספק מלוה באמת פטור. וזה דוקא במלוה אבל בשומר ובנסכא דר' אבא שרוצה להחזיק החפץ משום סמ"י לא אמרינן הכי דכיון דהחפץ הוא של הבעלים מחויב להחזיר ואינו רשאי לתפוס החפץ בשביל הספק מלוה ישנה. ומ"ה הטילה התורה עליו שבועה כי היכי דלודי וזה דבר ברור. (וע' מ"ש בספרי לאהע"ז ח"ב סי' ו' אות ז'). ואמנם בישוב דברי זקיני התב"ש סי' י"ח מתוס' כתובות כ"ב הנ"ל דשם כיון שיש עדים שהוא עבד אף שאנחנו החזקנו אותו לכשר עכ"פ הי' מקצת אנשים שידעו שהוא פסול ול"ה חזקה ברורה רק חזקה בטעות משא"כ בנאבד הסכין אז לכ"ע היתה הבהמה בחזקת כשרות ומוקמינן אחזקה אף שנולד ספק שמא מעיקרא הי' פגום

(ו) ומה ששאל עוד בדברי המהרש"א בפסחים דף כ"ו תוס' ד"ה שאני היכל שכתב לרבא דס"ל דהיכא דלא כתיב אכילה בגופה לוקין אף שלא כדרך הנאתן. ובמעילה דילפינן חטא חטא מתרומ' כמו דכתיב אכילה בגופה ואינו לוקה רק כדרך הנאתן. וה"ה בבב"ח כיון דילפינן מנבילה כדכתיב אכילה בגוה. ולדידי' תיקשי וליפרוך מה לכלאי כרם שלוקין עליהן אף שלכד"א משא"כ בבב"ח. והקשה דבבב"ח אמרינן מדאפקא רחמנא אכילה בלשון בישול מ"ה לוקין אף שלכד"א משום דלא כתיב אכילה בהדיא. ומה דילפינן בב"ח מנבילה לא מהני כיון דאפקע רחמנא בלשון בישול עכ"ל. ונראה דלא קשה מידי דהרי הגמרא קאי לאיסי בן יהודא דלא יליף איסור אכילה בבב"ח מלא תבשל רק מנבילה ולדידי' לא אפקא לאכילה בלשון בישול ואתי שפיר ומתורצת קו' המהרש"א. אך עיין בפרי תואר סי' פ"ז דגם לאיסי בן יהודא קרא דלא תבשל קאי על איסור אכילה ורק דלולא הגז"ש מנבילה הוי מוקמינן את הלאו דל"ת מבישול לחודא עיי"ש. ולהנ"ל שפיר מיושב קושית המהרש"א דיש חילוק בין בב"ח דאפקא לאכילה בלשון בישול כנ"ל. ואחר כתבי ראיתי שכתב כן לישב קו' המהרש"א היד דוד עפ"י דברי הפרי תואר עיי"ש ובשער המלך ה' יסודי התורה

(ז) עוד נ"ל בישוב קו' המהרש"א עפ"י קושית הרא"ם למ"ל למילף איסור אכילת בב"ח מלא תבשל תיפוק לי' מלא תאכל כל תועבה. והנ"ל לשיטת הפר"ח דבשר בחלב אינו אסור עד שיתבשל כמאכל בן דרוסאי וזה פשוט דפחות ממאכל בן דרוסאי אינו אסור מן התורה כדין חצי שיעור דשם חזיא לאצטרופי דאם יאכל עוד חצי שיעור יהי' שיעור שלם. משא"כ הכא דאפי' אם יאכל כל היום בב"ח שלא נתבשל כמאב"ד לא יצטרף לעולם. וזה דוקא אם אכל בב"ח שנתבשל פחות ממאב"ד אבל על איסור בישול יתחייב אף אם בישל פחות ממאכל ב"ד דחזיא לאיצטרופי אם יבשל מאכל זה עוד. ולפי"ז יש נפקא מינה גדולה דאם נילף בב"ח מלא תאכל כל תועבה ופירש"י בחולין דף קט"ז שנעשה דבר מתועב בבישול יהי' אסור בב"ח שלא נתבשל כמאכל בן דרוסאי באכילה ובישול לא מטעם חצי שיעור רק מלא תאכל כל תועבה. ואם נילף בב"ח מלא תבשל לא יאסור בב"ח שנתבשל פחות ממאכב"ד באכיל' דל"ח לאיצטרופי מטעם דכתיבנא

אמנם כ"ז לשיטת הסוברים דגם בשאר איסורים אף אם ל"ה איסור אכילה ח"ש אסור מן התורה. אבל לשיטת זקיני הח"ץ ז"ל ח"ש אינו אסור רק באיסור אכילה משום אחשבי' א"כ בבישול חצי שיעור אינו אסור מ"ה. והנה רבא קאמר בב"מ פרק איזהו נשך למ"ל דכתב רחמנא לאו בגזל בריבית ובאונאה וכו' וקשיא ודילמא איצרך קרא דגזילה לפחות משוה פרוטה דאסור מ"ה לפמ"ש הסמ"ע ריש ה' גזילה ובאונאה מותר כדמוכח מלשון הרא"ש. וכבר הקשה כן בקהלת יעקב אלגזי אות ח"ש. וצ"ל דרבא יסבור דח"ש אינו אסור מ"ה רק במידי דאכילה. ולכן דין אחד לגזילה ואונאה. ועיין בתוס' כתובות דף מ"ו שכתבו שם להוכיח דריבית ליתא בפחות מש"פ דאל"כ נימא דאיצטריך קרא דריבית לפחות מש"פ. ומדבריהם מוכח דגם בגזילה ח"ש אינו אסור מ"ה. ולפ"ז לרבא ליכא למימר דאיצטריך קרא דלא תבשל לענין פחות ממאכל בן דרוסאי כיון דלדידי' חצי שיעור בכעין זה אינו אסור מ"ה ולא הוי דבר מתועב בבישול וצריך לומר דאיצטריך קרא דלא תבשל כיון דמלא תאכל כל תועבה הוי אמינא דשלכד"א פטור להכי אפקי' בלשון בישול להודיענו דאף שלכד"א נמי חייב. (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' קי"ז אות וז' על מהרש"א)

סימן כז

ב"ה. פרעמישלא תרל"ז לפ"ק: להרב החריף ובקי היקר מ' משה בלומענפעלד נ"י מסאניק

(א) אשר הערת בסוגיא דב"ב קנ"ז דמסיק ראי' דמדידי' לא קמיבעי' לך דודאי גובה מדאקני דאפי' מגלימא דעל כתפי' כי תבעי לך מלקוחות עיי"ש דהרי גם בדידי' שייך האיבע ובכתב לו דאקני ונשתטה דאם מתורת שעבוד מהני דאקני גובין אף מנכסי שוטה ואם דאקני לא משתעבד רק מ"מ גובין מיני' משום פריעת בע"ח מצוה ושוטה לאו בר מיעבד מצוה הוא וכ"כ בנתיבות סי' ל"ט ס"ק ב' דאם של"ד רק מתורת מצוה גובין מנכסים אין גובין משוטה. ולפ"ז ה"ה בדאקני אי לא משתעבד ואין גובין משוטה ושייך האיבעי' מדאקני אף מיני' דידי'

דע דלשיטת התומים סי' ק"ד ס"ק שכ' בטעם הרא"ש דלוה ולא כתב דאקני וחזר ולוה ולב' כתב דאקני וחזר ולוה ולב' כתב דאקני וקנה אח"כ ולא מכר שניהם חולקים וכ' הטעם לפמ"ש תוס'