בית יצחק חושן משפט ס

אע"ג דלמפרע הוא גובה כיון דמחסרי גוביינא לאו כגבוי מחיים דמי. מיהו לגבי איסורא לאביי גבי חמץ אע"ג דמטלטלין נינהו כיון דלמפרע נקנית לו והרי הוא שלו באותו שעה אע"ג דמחסרא גוביינא ע"כ. הנה תחילת דברי מהרש"א תמוהים מאוד שכ' דמה"ט ביתומים אם גבו מטלטלין אין בע"ח גובה מהם משום דמחסרי גוביינא ולא כגבוי מחיים דאבוהון והרי אפי' מטלטלין שהניח אביהם משלו אין משתעבדי לבע"ח דמטלטלי דיתמי נינהו. ומה בכך דכגבו מחיים דאבוהון וכבר תמה על זה בספר מים עמוקים ובית שמואל אחרון. והנראה דכונתו להוכיח מגמ' דלעיל דבמטלטלין ל"א למפרע גובה דכגבוי מחיים דאבוהון דלעיל אמרינן בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עלי' במלוה, ומת ראובן ובא בע"ח דראובן וטריף לי' משמעון ואתי שמעון ופייסי' בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרו אנן מטלטלין שביק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ואי פיקח מגבי לי' ארעא. וע' בתוס' דלא חשיב תפיס מחיים כיון דזקפן במלוה. וקשי' למה הוצרך לגבו' להן ארעא הלא אף במטלטלין יוכל לעשות עצה דנהי דליתומים גופי' לא יוכל לפרוע במטלטלין ולגבות אח"כ דנהי דלמפרע גובה וכמאן דגבו מחיים דאבוהון מ"מ הו"ל מטלטלין דיתמי. אבל יוכל לזכות ליתומים ע"י אחר מטלטלין שיזכה האחר לצורך היתומים בתורת גוביינא ויהי' כאלו מחיים דאבוהון גבו דבע"ח למפרע גובה ומ"מ הו"ל פקדון אצל אחר ומבואר במשנה דכתובות פ"ד במי שהי' לו פקדון אצל אחר והי' עליו כתובת אשה ובע"ח ס"ל לר"ע ינתנו ליורשים משום דכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכין משמע דל"ה מטלטלי דיתמי כיון שהם ברשות אחר ולא ינתן ליורשים רק מטעם שכולם צריכין שבועה. ואף דבירושלמי מבואר שם דאף אם פטור הבע"ח מן השבועה ינתן ליורשים מ"מ הרא"ש בבכורות ד' נ"ב לא פסק כן רק היכא דהבע"ח צריך לישבע אז ינתן ליורשים. והנה בנידון דידן דראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא בע"ח לאחר מיתת ראובן וטרף משמעון א"צ שמעון לישבע דכיון דראובן לא טריף ממנו רק לאחר מיתת ראובן הוי מחיים דראובן תוך זמנו וחזקה אין אדם פורע תוך זמנו. ואפי' לאביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע גו זימנא מ"מ כאן עדיף יותר מתוך זמנו דכ"ז שלא טרף ממנו למה לו לשלם ולהתפיס צררי לקונה השדה הי' לו להטריף צררי לבע"ח שלו וע"כ לכ"ע א"צ שבועה. ומעתה אם יזכה ליתומים מטלטלין ע"י אחר דיהי' כמאן דגבו מחיים דאבוהון והוי ברשות אחר. שמעון יגבה מהם דא"צ שבועה ולמה לו להגבות להם ארעא וע"כ מוכח דבמטלטלין ל"א למפרע גובה ואם יזכה ליתומים ע"י אחר הו"ל כקנו יתומים מטלטלין ולא משתעבדי לבע"ח וזה הוכחת מהרש"א. והגם שיש לומר דכיון דהזכי' הו"ל חוב ליתומים דע"י כן יגבה המטלטלים ל"מ זכי' ע"י אחר לחוב ליתומים מ"מ הרי הר"ן כ' בגיטין ל"ז גבי פרוזבל דמצי לזכות המלוה ללוה קרקע שיכתוב עלי' פרוזבל אף דהוי אח"כ חוב כיון דלע"ע זכות הוא וה"ה הכי כיון דלע"ע זכות ליתומים שגובין חוב מהני זכי' ע"י אחר אף דאח"כ הוי גריעותא ליתומים והרבה יש לדבר בפרט זה

(ו) והנה מה שתירץ מהרש"א בקו' דלענין איסורא ס"ל לאביי דלמפרע גובה אף במטלטלין וזה תמוה דאיך אנו מקילין באיסורי' להתיר חמץ כדאמרינן בגמ' בנכרי שהלוה לישראל על חמצו דלאביי מותר בהנאה אם לענין ממון ל"א במטלטלין למפרע גובה וכבר כתבנו ישוב נכון דמהרש"א קאי בשיטת הרשב"א דמדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין ולכן מותר החמץ כיון דמדאורייתא למפרע גובה ולא עבר ישראל מדאורייתא בב"י ולא אסור לאחה"פ

כעת י"ל דהנה הרמ"ה כ' בשילהי ב"ב הובא בקהלת יעקב אלגזי א אות שעבודא דאורייתא סי' ש"ג באריכות דמאן דיליף שעבודא דאורייתא מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו. וס"ל דמדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין גם מדרבנן גובה במטלטלי דיתמי דס"ל כר"מ דגובין ממטלטלי דיתמי ומאן דס"ל דשעבודא דאורייתא מדין ערב ס"ל מדאורייתא קרקע משועבד ולא מטלטלין דבמטלטלין הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא על אמונתו הלוה וה"ה על מטלטלין לא סמך כיון שיכול להבריחן הגם שמה שכ' דלר"מ מטלטלי דיתמי לבע"ח משתעבדי זה דבר חדש דלא אשכחן דס"ל מטלטלי דיתמי משתעבדי רק לכתובה לדעת הר"ן נדרים ד' ס"ו וכבר התפלא ע"ז בקהלת יעקב י"ל דטעמא דר"מ דס"ל מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה דס"ל כתובה דאורייתא וה"ה בכל בע"ח דבר תורה

ועכ"פ לשיטתו י"ל דהא דס"ל לאביי ג"כ במטלטלין למפרע גובה לענין איסורא היינו דוקא לר"מ דס"ל מטלטלין דיתמי משתעבדי מטעם דמדאורייתא אין חילוק בין מקרקע למטלטלין מקרא דוהאיש אשר אתה נושה ומדרבנן תיקנו דלקוחות לא גבי. ונמצא דאע"ג דלענין ממון ל"א למפרע גובה כיון דבידו למכרן כמ"ש התוס' מ"מ מדאורייתא למפרע גובה ולא עבר אב"י. אבל לרבנן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דמדאורייתא יש חילוק בין מטלטלי לקרקע גם אביי מודה דהחמץ אסור ויהי' פירוש בגמ' תנן נכרי שהלוה לישראל על חמצו מותר בהנאה א"א בשלמא למפרע גובה אמטו להכי מותר בהנאה הכונה דיש לומר דמתני' כר"מ דאין חילוק בין מדאורייתא בין קרקע למטלטלין אלא לד"ה מכאן ולהבא גובה מתניתין כמאן אוקמא. ומיושב מה שפירש"י במשנה דמיירי שהרהינו ולא פי' מעכשיו די"ל דגם לאביי בעי הרהינו דבמטלטלין ל"א למפרע גובה ובהו' אמינא הי' מוכרח לאוקמי כר"מ אבל למסקנא דמוקי לרבא בהרהינו גם לאביי מוקי המשנה כרבנן ומיירי בהרהינו וכן מיושב קו' תוס' ד"ה אלא, דאביי דס"ל למפרע גובה אמאי ס"ל לרבנן דאינו עובר בישראל שהלוה לנכרי כיון דלמפרע גובה, ולהנ"ל נכון דר"מ כשיטתי' דמדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין ולכן עובר ורבנן כשיטתי' דמדאורייתא יש חילוק בין קרקע למטלטלין ולכן אינו עובר. ועכ"פ מיושב קו' השני' מתוס' דבמאי פליגי לאביי רבנן ור"מ והרבה יש לדבר מזה. מיהו בתומים סי' מ"ט כ' דר"מ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא דלא כרמ"ה. ואין העת מסכים לדבר יותר בפרט זה

(ז) ונבא ליישב שיטת הרמב"ם דס"ל דאף בהרהינו מעכשיו בעי דוקא שיגיע זמנו קודם פסח. וכ' הה"מ בסברתו דאם לא הגיע זמנו קודם פסח החמץ אסור אף בנכרי שהלוה משום הואיל דאי בעי פריק לה והקשה הרא"ש דאמאי אמרינן לאביי דלמפרע גובה משום הכי מותר בהנאה והרי גם לאביי אסור וע' אור חדש שביאר כוונתו דאף אם מותר לאביי ג"כ קודם פסח הגיע זמנו מ"מ ל"מ לאביי הגעת זמן קודם פסח דעדיין שייך הואיל דאי בעי פריק כ"ז שלא גבה החמץ דדוקא במעכשיו מהני הגעת זמן דהוי כמוחלט משא"כ בלא מעכשיו ודבריו ברורים. והנראה ליישב אחרי שניישב מקודם דברי הרא"ש שכ' דמה"ט בעי לרבא הרהינו דבמעכשיו בלא הרהינו קאי באחריות ישראל ונאסר. וקשה דאמאי לאביי דלמפרע גובה ניחא בהו' אמינא. והרי אם יאבד או ישרף החמץ יצטרך לשלם וקאי באחריות ישראל. ואי דאיירי דהתנה בפירוש שאינו על ישראל אחריות אמאי לא משני לרבא דאמר מעכשיו והתנה שלא יהי' באחריות דהרי לרבא מעכשיו כמו לאביי בלא מעכשיו

(ח) והנ"ל ליישב דהנה בחק יעקב סי' ת"מ כ' דאף דישראל שקיבל אחריות על חמץ של נכרי המופקד אצלו עובר בב"י מ"מ מותר החמץ לאחר הפסח. כיון דהחמץ של נכרי מה לנו לאסור של נכרי ולקנסו. ולפ"ז ה"ה לאביי דלמפרע גובה וס"ל לאביי דחמץ אין מפקיע מידי שעבוד כשבא הנכרי לגבות החמץ אחר הפסח גובה בע"כ דלוה דהחמץ לא הפקיע שעבודו ואף דישראל עבר בב"י משום אחריות כיון דהחמץ של נכרי למפרע מותר בהנאה וכבר כתבו כן האחרונים אולם דברי החק יעקב צ"ע ממשנה דב"ק צ"ז דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. והרי גם שם הנגזל לא עבר בבל יראה דאף דאם עבר בבל יראה באונס אסור לאחר הפסח כאן גרע מאונס דאמרינן בגמ' דב"ק ס"ו מכי מטי עידן איסורא ודאי מיאש. וכבר כתבתי בספרי לאו"ח סי' ע"ז אות ב' דביאוש גרידא ג"כ שוב לא עבר בבל יראה דהוי כנפלה עלי' מפולת עיי"ש. ומ"מ משמע ממשנה דאסור לאחר הפסח וע"כ אף דהחמץ של הנגזל וקנס הוא לגזלן מ"מ אסור בהנאה וה"ה בחמץ של נכרי וישראל עבר אסור בהנאה. וע' נודע ביהודא קמא סי' כ"א שהאריך בפרט זה וס"ל דבאמת גם בגזל חמץ מותר בהנא'. והקש' על עצמו מג' מקומות בש"ס מב"ק ק"ה וק"ו והרחיב הדבור. ומצאתי בתשו' ר"עק איגר סי' כ"ג שהשוה ג"כ ב' דינים להדדי דאם בגזל חמץ אסור גם חמץ של נכרי אסור. ואם בגזל חמץ מותר כיון שהחמץ של גזל ה"ה בנכרי. ואמנם י"ל דבאמת בגזל חמץ ג"כ מותר ומשנה דגזל חמץ ועבר עליו הפסח דמשמע דאסור לאחר הפסח דקמ"ל דאומר הרי שלך לפניך אתי' כר' יהודה דחמץ שעבר עליו הפסח אסור מדינא ולא מטעם קנס ולכן קמ"ל דאמר הרי שלך לפניך אבל אי מטעם קנס בלא"ה מותר דמה לנו לקנוס להנגזל. אולם בספרי ב"י או"ח סי' נ"ח אות א' הקשתי אדברי התוס' שבת נ"ח שכתבו אהא דמפה שנתנו לספר טהור ממדרס והרי כל הכלים אין עולין מטומאתן אלא בשינוי מעשה ותי' כיון שנאסר בהנאה ע"י כן חשיב כשינוי מעשה. והקשיתי דאמאי גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרי שלך לפניך והרי איסור הנאה חשיב כשינוי מעשה ואף דנאסר ממילא בהנאה מ"מ גם שינוי דממילא קנה כמו גנב טלה ונעשה איל. ותירצתי דמשנה אתי' כר"ש דחמץ בפסח הוי שינוי החוזר לברייתו ולא קנה ואף דלאחר הפסח אסור בהנאה מדרבנן מ"מ איסור דרבנן לא מקרי שינוי כעין שכ' תוס' בגיטין מ"א לענין היזק שאינו ניכר. ומעתה דמשנה אתי' ג"כ כר"ש יש להוכיח דלא כחק יעקב אך גם חמץ של נכרי אסור בהנאה היכא דישראל עבר עלי' אמנם עוד תירצתי שם דבאמת אין זכי' באיסורי הנאה ולכן ל"מ הגזלן לקנות בשינוי מה דנאסר בהנאה דכיון דנאסר בהנאה ל"מ שוב לזכות בו ולכן אמר הרי שלך לפניך. ואמנם הריב"ש הוכיח דיש זכי' באיסורי הנאה מהא דמשני רבא בע"ז מ"ג דמ"ה ישראל אינו יכול לבטל ע"ז של נכרי דהוי כנשתברה מאלי' משום גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה. ומעתה י"ל דאביי דלא רצה לתרץ כרבא שם ורק מוקי כשהתנה משום דלא ס"ל גזירה זו דס"ל אין זכי' באיסורי הנאה. ומעתה לאביי שפיר מוקי למשנה דגזל חמץ ועבר עליו הפסח כר' יהודה ולא תיקשי יקנה הגזלן בשינוי דנאסר בהנאה כיון דס"ל אין זכי' באיסורי הנאה. ואחרי דהמשנה כר' יהודה לעולם ס"ל בחמץ של נכרי ועבר ישראל לר"ש דהוא מטעם קנס מותר בהנאה ולכן אמרו בגמ' בשלמא למ"ד למפרע גובה והיינו לאביי אמטו להכי מותר בהנאה דלדידי' אינו אסור משום אחריות דאף דקיבל אחריות מותר כיון דהחמץ של נכרי. אלא למ"ד מכאן ולהבא גובה דהוא רבא אמאי מותר בהנאה. ולא מצי לשנויי דאיירי באמר מעכשיו דהרי רבא ס"ל גזירה דלמא מגבה וע"כ ס"ל יש זכי' באיסורי הנאה וקשי' מגזל חמץ דיקנה בשינוי וע"כ משנה כר"ש דאסר רק מדרבנן לאחר פסח. הרי דקנסו לגזלן ואסרו החמץ של נגזל