בית יצחק חושן משפט נט

עבר כלל. ובהכי מיושב דלא יקשה ממשנה אברייתא דבמשנה קתני ישראל שהלוה לנכרי אסור בהנאה ובברייתא קתני עובר. וע"כ חילוק בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשיו ולמה מייתי מברייתא להקשות. ולהנ"ל ניחא דבקושיא ממשנה אברייתא י"ל דהמשנה ס"ל גזל נכרי אסור מן התורה ואין הולכין אחר הרוב ולכן חייב הישראל באחריות מטעמא דשמואל ולכן עובר והברייתא ס"ל גזל נכרי מותר מהתורה ול"ל לנכרי חזקת ממון וא"ח באחריות מטעמא דשמואל ולכן אינו עובר ול"ק כלל ולכן הקשו מרישא אסיפא דברייתא גופי'

סימן כד

בדרוש הנ"ל בסוגיא דפסחים

ל"א

(א) שם בגמ' בפלוגתא דאביי ורבא אמרינן כל היכי דאקדיש לוה וזבין לוה כ"ע מודה דאתי מלוה ופריק ופירש"י דאע"ג דשלו הוא אינו ברשותו ול"מ המכירה כלום. והקצה"ח סי' קי"ז הקשה דא"כ אמאי קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד לפמ"ש תוס' בגיטין בטעמא דכיון דחייל שעה אחת תו לא פקע. והרי לרש"י לא חייל כלל ההקדש דהוי דבר שאינו ברשותו. הנה מפשטות לישנא דרש"י משמע כהקצה"ח אבל מאוד צ"ע מהא דאמרינן בב"מ י"ד ע"ב דאף דלוקח מגזלן ל"ל שבחא דמיחזי כריבית מ"מ בבע"ח שלקח מלוקח קרקע עם שבח חוזר הלוקח ונוטל השבח וכ' רש"י ד"ה לא בבעל חוב דההוא ודאי אית לי' שבחא דמכירה מעלייתא הוא כ"ז שלא טרפו ממנו שאם פרע המוכר מעות לבע"ח הרי הוא מסולק מן הלוקח הלכך כי משלם לי' יותר ממה שקיבל השתא הוא דהדר זבין מיני' קרקע המכורה לו ולא מחזי כשכר מעותי'. ואס"ד כמ"ש רש"י בפסחים דהמכירה לאו כלום הוא כל דהוא משועבד הוי דבר שאינו ברשותו א"כ הוי רבית ואיך כתב רש"י דמכירה מעליותא. ובודאי מ"ש רש"י בפסחים דהרי ממושכנים אצלו אין הכונה במשכנו דהרי אביי ורבא פליגי בלא הרהינו ורק כוונת רש"י ששעבדו אצלו א"כ הדבר צ"ע. אשר על כן נ"ל דאין כוונת רש"י וגמ' דל"ה מכיר' והקדש כלל דבאמת לע"ע הוי מכירה. ורק דכשבא הלוקח לגבות גובה דלא הי' בידו להקדיש ולמכור שיהי' מכירה עולמית דזה הוי אינו ברשותו למכור לעולם כיון דמשועבד למלוה אבל לשעתו הוי מכירה והקדש. ומה"ט אמרינן ב"מ י"ד אחריות לאו טעות סופר דעביד אינש דזבין ארעא ליומא. ולפמ"ש הקצה"ח ל"ה אף מכירה ליומא וע"כ כדכתיבנא. ומה"ט ל"ק קו' הקצה"ח דכיון דקדושת הגוף לא פקע כיון דחל שעה אחת ההקדש חל לעולם כמ"ש תוס' גיטין והדבר צ"ע מאד על הקצה"ח

ואולי יש ליישב קו' הנ"ל די"ל דל"ה רבית כיון שאם יסלק הלוה בזוזי מהני המכיר' דהשיטה מקובצת ב"ק כ' בשם הרמ"ה דף ל"ג דאף דל"מ הקדש ומכירה לדבר שאינו ברשותו מ"מ כשבא לרשותו מהני למפרע המכיר' עיי"ש. א"כ ל"ה אלא צד אחד ברבית דשמא יפרע הלוה והתוס' כתבו בפ' איזהו נשך דף ס"ג ד"ה רבית ע"מ להחזיר דגם לרבא דס"ל דבצד אחד ברבית כ"ע ס"ל דאסור מודה דמדאורייתא פליגי ר"י ורבנן בצד אחד ברבית אבל לפמ"ש התוס' דף ס"ה ד"ה ולא ישכור הימנו בפחות דהא דאמרינן רבית גמורה ל"ה רק מדרבנן עיי"ש י"ל דלרבא לכ"ע צד אחד ברבית אסור מדרבנן אבל מדאורייתא פליגי. ולמ"ד דפליגי ר"י ורבנן בצד אחד בריבית פליגי אי מדרבנן אסור אבל מדאורייתא לכ"ע שרי. ולפ"ז י"ל דקשי' לאביי דס"ל למפרע גובה אמאי אוכל הלוקח פירות ונוטל שבח הרי לדידי' ודאי ל"ה מכירה כלל והוי רבית. וע"כ צ"ל דאביי יסבור דר"י ורבנן פליגי בצד אחד ברבית אי מדרבנן אסור ומדאורייתא לכ"ע שרי ומ"ה אוכל הלוקח הפירות ונוטל השבח דאין כאן חשש דאורייתא רק דרבנן ולא החמירו בבע"ח דגם לאביי הוי רק צד אחד ברבית דאם ישלם הלוה ולא יבא לידי גוביינא ל"ה למפרע של המלוה כמ"ש התוס' כיון דלא מיחזי לאינשי כרבית כמו דמשמע בדף ט"ו בב"מ דאף בלוקח מגזלן היכא דלא מיחזי כריבית כגון שיש לו קרקע שרי ומ"ה ס"ל לאביי למפרע גובה אבל לרבא דס"ל צד אחד ברבית לכ"ע אסור מדרבנן ומדאורייתא פליגי. ומ"ה לא מצי לסבור למפרע גובה דקשי' לרבנן דצד אחד ברבית אסור מדאורייתא הרי הוי צד אחד ברבית ואסור מהתורה. ומ"ה ס"ל כשיטתי' דמכאן ולהבא והוי מכר לפי שעה דלא כהקצה"ח ומ"ה ניחא בין לאביי בין לרבא. אך דקשי' לפמ"ש תוס' ד"ה תריץ בב"מ י"ד ע"ב דמיירי כשעשאה אפותיקי ובאפותיקי כיון דלא מצי לסלוקי בזוזי גם רבא מודה דלמפרע גובה ואמאי חוזר וגובה שבח מהמוכר שהוא הלוה והלא הוה רבית וצ"ל דמיירי באפותיקי סתם דמצי לסלוקי בזוזי ולא באפותיקי מפורש ודו"ק. ועיין בתומים סי' קט"ו ס"ק ט"ו והרבה יש לפלפל בכ"ז. אולם עוד יבואר מזה

(ב) עוד נ"ל ליישב מה הקש' לאביי דס"ל למפרע גובה ול"ה המכיר' כלל אף לשעה ואיך אוכל הפירות ונוטל השבח הלא הוי רבית. ונ"ל דהנה קשי' בהא דס"ל לאביי דהיכא דאקדיש מלוה וזבין מלוה מהני משום דלמפרע גובה והלא הוי ספק שמא ישלם הלוה ולא יבא לידי גוביינא ואך די"ל דאגלאי מלתא למפרע וזה תליא בברירה ואנן קיי"ל אין ברירה. ונ"ל דמ"ה ס"ל לאביי הכי משום דאם זבין המלוה תלוי המקח בדעת הלוה אם ירצה ישלם לו ממקום אחר ויסלק בזוזי וכיון דתולה בדעת אחרים ס"ל לאביי בגיטין כ"ד דכ"ע אית לי' ברירה מש"ה ס"ל דהמכיר' של המלוה והקדישו קיים. ומעתה י"ל דכ"ז היכא דהמלוה מכר דתלוי בדעת אחרים אבל אם הלוה מכר דע"כ ג"כ הוי כהותנה דאם לא ישלם ויבא לידי גוביינא לא יהי' מכירה. זה הוי תולה בדעת עצמו אם ירצה ישלם ממקום אחר ואם לא ישלם לא יהי' במכיר' ממש. ובתולה בדעת עצמו ל"א ברירה ולכן כשגובין השדה מותר ללוקח לקבל דמי השבח ול"ה רבית דל"א הוברר הדבר דמכירה לא הי' ממש דתולה בדעת עצמו ל"א ברירה וכיון דכבר כתבנו דהוי צד אחד ברבית ול"ה חשש דאורייתא רק דרבנן דמדרבנן צד אחד ברבית אסור או כמ"ש תוס' ב"מ ס"ה דגם משכונו בלי נכייתא ל"ה רק איסור דרבנן וכ"ש במכר ובדרבנן אמרינן אין ברירה להקל כמ"ש השאג"א לענין חמץ שעבר עליו הפסח בשותפות ישראל ונכרי עיי"ש ומ"ה שפיר אוכל הפירות וגובה השבח. כן נ"ל לפי חומר הנושא

(ג) ובגוף הקושיא איך אמרינן לאביי דלמפרע גובה ואם הקדיש מלוה וזבין מהני ולא אמרינן אין ברירה. נלע"ד לפמ"ש בנתיבות המשפט סי' ס"א ס"ק ג' דהא דאמרינן אין ברירה היינו דוקא היכא שבשעה שהוברר הדבר א"א שיתפס בו הקנין ואנו צריכין לומר הוברר הדבר למפרע בשעת קנין אז צריכין לומר הוברר הדבר למפרע בשעת קנין כגון לאיזה שארצה אגרש דאנו צריכין לומר ברירה דבשעת הכתיבה הי' לשמה אבל אם בשעה שהוברר הדבר ראוי לחול הקנין אפי' אם אמר מעכשיו מהני הקנין כיון שיכול להקנות שיהי' הקנין חל כשיבורר עיי"ש. א"כ ל"מ לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלב"ל ויכול למכור להקדש כשיבוא לידי גוביינא מ"ה אמרינן למפרע גובה ומהני המכירה מעכשיו ולא תליא בברירה. אלא אפי' לדידן דאין אדם מקנה דשלב"ל. מ"מ כיון דלענין זה דהמלוה קונה למפרע השדה א"צ לבא לבריר' דכיון דס"ל לאביי דשעבוד הוה כקנין וכשמשעבד לו השדה הוי כמכר' לו והלוה יכול למכור שיקנה המלוה בעת שיגבה דבידו למכור השתא. ע"כ הוי שעבוד כקנין שיקנה למפרע כשיבא לידי גוביינא בסוף ושייך לענין המלוה בעצמו סברת הנתיבות הנ"ל על כן י"ל דגם מכירת המלוה מהני דאף דבזה צריך לבא לברירה דאין ביד המלוה למכור מעת שיגבה דלגבי' הוה דבר שלב"ל שביד הלוה לסלקו בזוזי מ"מ כיון דהוי של המלוה למפרע שוב הוי ג"כ המכיר' למפרע דמכירת השדה תליא אם הוי שלו וכיון דהוי שלו למפרע מהני מכירתו ודו"ק. עוד יש לי סברא עמוקה אמאי מהני המכירה לאביי ול"א אין ברירה דכבר כתבתי בשם הנתיבו' דהיכא דמהני שיכול לעשות שיועיל בעת שיברר מהני נמי מעכשיו. והנה המ"ל פ"ט מאישות והכ"מ פ"ו מאישות כתבו דמ"ה המקדש אשה לאחר שיחלוץ לך יבמך מהני לדידן ול"ה דשלב"ל כיון שיכול עתה לקדשה קדושי ספק דספק אי קדושין תופסין ביבמה. ע"כ ל"ה דשלב"ל ומהני קדושין לאחר שיחלוץ שיהי' קדושי ודאי. א"כ כיון דלאביי למפרע גובה נהי דאם ימכור המלוה השתא קודם גוביינא הוי מכירה מספק. לא בודאי דשמא אמרינן אין ברירה מ"מ יכול לסבור שיועיל המכירה לאחר שיבוא לידי גוביינא ול"ה דשלב"ל כיון שיכול עתה למכור מספק כמו שכ' המ"ל הנ"ל. וכיון דיכול עתה למכור שיחול המכירה לעת שיגבה בודאי שוב יכול עתה למכור מעכשיו אף אם נאמר דאין ברירה מספק מטעם שכ' בנתיבות דכיון דיכול למכור לאחר שיברור יכול למכור מעכשיו ולא תליא בברירה ושוב תהני מהאי טעמא מכירתו בודאי מעכשיו. וזה מה שרציתי לבאר

(ד) והנה אם לא נאמר כסברא האחרונה דגם על המ"ל הנ"ל חולקים עליו האחרונים עיין באבני מילואים סי' ל"ה שדחה ראיות המ"ל ונאמר דלענין שיהי' של המלוה למפרע א"צ לבא לברירה כיון שיכול למכור השתא יכול למכור שיחול לאחר זמן ושייך סברת הנתיבות אבל שיכול המלוה למכור כיון דלגבי המלוה ל"ה בידו והו"ל דשלב"ל ול"מ למפרע למ"ד אין ברירה. מיושב מה שהקשה בתומים סי' ס"ו במ"ש התוס' בב"ב ע"ז דמה"ט מכירת שטרות לאו דאורייתא ואין יכול למכור נכסים שיגבה דבע"ח מכאן ולהבא גובה והו"ל דשלב"ל והקש' דא"כ לאביי דבע"ח למפרע גובה יכול למכור נכסים שיגבה ולפ"ז מכירת שטרות דאורייתא ואינו יכול למחול לפוסקים דטעמא דיכול למחול משום דלאו דאורייתא דלאביי מכירת שטרות דאורייתא ואמאי אמר אביי בב"מ כ' אפי' תימא איתא לדשמואל עיי"ש ולהנ"ל נאמר דנהי דלגבי המלוה שיהי' שלו למפרע הוי שלו וא"צ לבא לברירה דשעבוד הוי כמכירה על תנאי אם יבא לידי גוביינא וביד הלוה למכור לאחר זמן. ומהני ג"כ מעכשיו מ"מ שימכור המלוה נכסים אלו כיון שבאם לא נימא דהוי למפרע שלו ל"מ המכיר' דהוי דשלב"ל שאין ביד המוכר כנ"ל שוב הדבר תליא בברירה. וכיון דקיי"ל בדאורייתא אין ברירה מ"ה ל"מ המכירה מדאורייתא ויכול למחול והא דאמר אביי היכא דאקדיש מלוה וזבין מלוה מהני זה למאן דאמר יש ברירה. ומ"מ נ"מ בפלוגתא שבין אביי ורבא לענין אי הוי של המלוה למפרע ונ"מ לענין אי עובר בבל יראה. ולפ"ז אמינא דישראל שהלוה על חמצו והרהינו ואמר לי' מעכשיו דבודאי עובר בב"י דאם לא יפדה הנכרי הוי למפרע שלו דלזה א"צ לבא לברירה כנ"ל והישראל אין יכול לבטל החמץ הזה דביטול מטעם הפקר ואם יפקיר עתה החמץ שוב צריך לבא לברירה ואנן קימ"ל דמדאורייתא אין ברירה

(ה) שם בסוגיא. עיין מהרש"א ד"ה אא"ב למפרע הוא גובה שכ' והיינו דוקא אם גבו היתומים קרקע כיון דלא מחסרי גוביינא אמרינן דכגבו מחיים דאבוהון דמי אבל מטלטלין אם גבו היתומי'