בית יצחק חושן משפט נח

אחזקת מ"ק ולכן לא מצי למינקט דבפסח עובר דשמא יפדם הנכרי והרי חזקת מ"ק מסייע לזה. ולכן לא נקט רק לאחר הפסח כשנתגלה שלא פדה הישראל עבר למפרע ואסור לאחר הפסח. וקשי' לי' לרש"י דהרי בברייתא דלקמן איתא נכרי שהרהין פת ופירות אצל ישראל אינו עובר ואם אמר לי' הגעתיך עובר. ומדלא קתני לאחר הפסח אינו עובר כדקתני לעיל בברייתא בפלוגתא דר"מ ורבנן. וע"כ הברייתא ס"ל דבאמת עובר בפסח. וע"כ צ"ל דהברייתא ס"ל גזל נכרי אינו אסור מהתורה ול"ל לנכרי חזקת. ממון ולכן כיון דלענין דין ממון הדבר בספק אף האיסור בתר ממונא גריר ועובר בב"י ולכן פירש"י דמעכשיו עובר שמא כשיגיע לא יפרע. ולכן אף אם פורע אח"כ ל"מ כיון שבפסח עבר מספק וליכא חזקה המכרעת. וכ"ז בברייתא דלא קתני לאחר הפסח. אבל בברייתא דלעיל דקתני לאחר הפסח עובר וחכמים ס"ל אינו עובר הברייתא ס"ל גזל נכרי אסור ואיכא חזקה המכרעת ולכן אינו עובר רק אם לא פדה אחר הפסח ושפיר אביי יתרץ דמיירי כשפדה נכרי כמ"ש התוס'. ומעתה מיושב בגמ' דמייתי מנא תימרא והוכיח מדקתני ברישא אינו עובר ואם אמר הגעתיך עובר והקש' מ"ש רישא ומ"ש סיפא ולא הקשה ממתניתין אברייתא. דבמשנה קתני ישראל שהלוה לנכרי עובר ובברייתא קתני דהרהינו אצל ישראל אינו עובר וע"כ המשנה מיירי במעכשיו. ומה אולמא דמייתי מברייתא יותר ממתניתין וכבר תמהו ע"ז המפורשים. ולהנ"ל נכון דבמשנה דקתני לאחר הפסח אסור בהנא' י"ל דבאמת בפסח אינו עובר דל"ח שמא לא יפרע דמוקמינן בחזקת מ"ק כמו שכתבתי ורק כשחזינן שלא פדה עובר למפרע וברייתא אינו עובר הכונה דבפסח אינו עובר. דל"ח שמא לא יפדה ולאחר הפסח כשלא פדה באמת אסור בהנא'. והא דקתני אינו עובר משום דל"ח שמא לא יפדה דמוקמינן אחזקת מ"ק ולא קשי' מתניתין מברייתא. ולכן הקש' מברייתא דקתני אם אמר הגעתיך עובר משמע דבפסח עובר דס"ל לברייתא גזל נכרי מותר ול"ש חזקת מ"ק ועכ"ז קתני דברישא אינו עובר ע"כ חילוק בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשיו ודו"ק היטב

(ד) ועפ"י הני מלי מעליותא יש ליישב הא דפסק הרמב"ם פ"ד מחמץ ומצה ה' ו' עכו"ם שהפקיד אצל ישראל וקיבל הישראל אחריות חייב לבערו ואם לא קיבל מותר לקיימו בפסח ומותר לאחר הפסח דברשות עכו"ם הוא משמע דברישא בקיבל אחריות אסור לאחר הפסח. ואמנם הח"י סי' ת"מ מייתי ירושלמי דפליגי בזה ר' יונה ור' יוסי וס"ל לר' יונה נהי דישראל עבר מ"מ כיון שהוא של הנכרי אין לקנוס לנכרי והרי כל הקנס לנכרי דישראל אומר לו הרי שלך לפניך א"כ מה לנו לקנוס לנכרי. ולפ"ז צ"ע למה פסק הרמב"ם שאסור לאחר הפסח כיון דאיכא פלוגתא הלכה כדברי המיקל בדרבנן דחמץ לאחר הפסח דרבנן. ונ"ל דהנה מגמ' דידן יש להוכיח דאסור לאחר הפסח דאמרינן בשלמא אי אמרת למפרע גובה אמטו להכי נכרי שהלוה לישראל מותר לאחה"פ אלא אי אמרת מכאן ולהבא גובה אמאי מותר ומשני הב"ע כשהרהינו אצלו ואמאי לא מוקי לה כשאמר מעכשיו דגם לרבא באמר מעכשיו למפרע גובה ולמה מוקי בשהרהינו ועל כרחך לא מוקי במעכשיו משום דעדיין תיקשי כיון שאם ישרף או יאנס עדיין חייב לשלם כמ"ש המג"א סי' תמ"א וכמו שביארו המפורשים דקנין מעכשיו לא הי' רק לטובת הקונה וכשנאבד חייב לשלם ומ"ה אסור לאחה"פ. ועיין מה שאכתוב לקמן אך לאביי הי' ניחא ומוכח כדעת הרמב"ם. אמנם מגמ' לקמן מוכח דגם בקיבל אחריות מותר לאחה"פ דלקמן אמרי' דרבנן ס"ל בישראל שהלוה לנכרי על חמצו אינו עובר לרבנן. משום דס"ל ישראל מנכרי לא קנה משכון מדר' יצחק והקש' תוס' בשבועות מ"ד ד"ה שומר אבידה בסופו דנהי דל"ק משכון מ"מ חייב באחריות גניבה ואבידה מטעמא דשמואל דאבד קתא דמגל' אבד אלפי זוזי ונהי דאין דין שומרין לנכרי מ"מ מטעמא דשמואל חייב באחריות. ומה שהוכיחו תוס' דלענין חמץ בעי דוקא אחריות אונסין לא ס"ל כן לפוסקים. וע"כ הוכיחו הפוסקים מסוגיא זו דמה שחייב באחריות נהי דעבר בב"י מ"מ לא נאסר החמץ לאח"הפ כיון שאין לו קנין בהחמץ ויכול לומר לנכרי הש"ל. ומה לנו לקנוס להנכרי והמג"א סי' תמ"א לא נסתפק רק בנכרי שהלוה לישראל וכ' דאסור לישראל ליתן לנכרי אבל בישראל שהלוה לנכרי בלא מעכשיו ודאי אומר הש"ל ומה לנו לקנוס הנכרי ולכן לרבנן מותר לאחה"פ ודוקא לר"מ דקונה מדר' יצחק הוה כשלו ואסור לאחה"פ משא"כ אם אינו קונה מדר' יצחק רק משום חיוב אחריות מותר לאחה"פ. אמנם יש לדחות ראי' זו די"ל דאין הלכ' כשמואל ואף כנגד מעותי' לא הפסיד דהרי"ף והרמב"ם לא פסקו כשמואל ואף כנגד מעותי' לא הפסיד מטעמא דשמואל רק מטעם דהוי שומר שכר כיון דהוא בשעת הלואה קנה מדר' יצחק גם בשעת הלואה הוה שומר שכר או מטעמא דר' יוסף. וזה ל"ש בנכרי דל"ק מדר' יצחק ונתמעט מדין שומרין אמנם עדיין הראי' מסוגיא זו חזקה כראי מוצק. דרש"י פי' בב"מ פ"ב ד"ה בדלא שוי ובדשמואל קמפלגי דס"ד דלא ס"ל לשמואל משום דלא קיבל לגוביינא רק לזכרון דברים ולעיל ד' פ"א ע"ב פירש"י ד"ה ישבע דאין אדם נוטל משכונו לגוביינא אלא להיות בטוח במעותי' שלא יוכל לכפור וזה הפי' ג"כ מה שפירש"י דף פ"ב לזכרון דברים היינו שלא יוכל לכפור. והנה ביאור דברי רש"י אף דודאי הלוה בעדים ויכול להלות בעדים מ"מ יכול לטעון פרעתי דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים וחייש שמא יטעון פרעתי ולכן קיבל משכון ולא לגוביינא נקטי' ולכן פירש"י בשטר לכ"ע נקטי' לגוביינא עיי"ש

(ה) והנה הר"ן כ' בשבועות בטעם דמ"ד המלוה את החבירו צריך לפרעו בעדים דכיון דהוא לא רצה להאמין לו בלא עדים מסתמא גם הלוה לא יאמין למלוה. (וע' מ"ש בספרי ליו"ד ח"א סי' מ"ד אות ד' ה' ליישב מהא דב"מ ל"ד דמחלק בין מלוה ללוה ע"ש) ולפי"ז צריך להבין אמאי באמת פסקינן המלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים. וליכא למימר כדאמרינן בב"מ ל"ד דמלוה מקיים בי' ותומת ישרים תנחם. דא"כ אמאי פסקינן המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים דבזה ל"ש סברת הגמ'. וצ"ל דנהי דרוב אנשים כשאין רוצים להאמינם גם הם אינם מאמינים מ"מ מיעוט יש שמאמינים וחוששים לזה דאמרו בגמ' ב"מ ל"ד דמלוה מקיים בי' תומת ישרים וכו' וכשבא המלוה לתבוע ללוה יש לומר אין הולכין בממון אחר הרוב והלוה מהמיעוט שמאמינים ולכן אין יכול להוציא מידו ואמנם רב באמת יסבור המלוה לחבירו בעדים צריך לפרעו בעדים דס"ל הולכין בממון אחר הרוב (וע' תוס' ב"ק כ"ז דהיכי דמצי לטעון קים לי בנפשאי גם רב מודה אמנם מתוס' כתובות ע"ו מבואר דגם במוכר שור מצי לטעון קים לי בנפשאי דלשחיטה מכרתי ומ"מ חולק רב. ועיין מח"א ה' שומרין סימן כ"ו)

ובזה ישבתי בתשו' קו' גדולה בהא דאמר ר"י אמר רב בב"מ ע"ה ע"ב אסור להלות בלא עדים ולמה לא אמר בלא שטר כדמסיק בסוף ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא וכתבתי דרב כשיטתי' דהולכין בממון אחר הרוב והמלוה לחבירו בעדים צריך לפרעו בעדים ולכן ל"ח שמא יטעון פרעתי והארכתי בפרט זה. ומעתה נ"ל דאף דהרי"ף והרמב"ם לא פסקו כשמואל היינו משום דכיון דקיי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים דאין הולכין בממון אחר הרוב י"ל דלא נקט' לגוביינא רק לזכרון דברים שלא יכפור ויטעון פרעתי ולפ"ז בנכרי שלוה מישראל כיון דבנכרי כתב הה"מ שהולכין אחר הרוב ואינו נאמן לטעון פרעתי ודאי נקטי' לגוביינא. וקשי' נהי דרבנן סברי ישראל מנכרי ל"ק משכון אבל מ"מ חייב באחריות מטעמא דשמואל דבנכרי כ"ע מודה כדכתיבנא. ומזה יש להוכיח כדברי ר' יונה בירושלמי דאף דישראל עבר בב"י מ"מ כיון שהחמץ של נכרי לא נאסר בהנא' ודוקא אי קנה בקנין מדר' יצחק נאסר בהנאה וזה טעם דס"ל לר' יונה הכי בירושלמי ומעתה הרמב"ם דס"ל גזל נכרי אסור מן התורה ויסבור דבעכו"ם ג"כ אין מוציאין ממון עפ"י רוב דיש לו חזקת ממון עיין פ"ט מאיסורי ביאה ה' כ"ו שפסק דרוב נכרים נכרי להאכילו נבלות ול"ק לענין נזקין שישלם נזק שלם דיסבור דאין הולכין אחר הרוב. ומ"ש הה"מ שם דנכרי ל"ל חזקת ממון הוא בשיטת שאר פוסקים דגזל נכרי מותר מן התורה לפמ"ש הרי"ט אלגזי. ובזה מיושב בגמ' דקאמר בכתובות ט"ו ג"כ רוב נכרים להאכילו נבילות ול"ק ג"כ לנזקין וכבר הקש' כן התוס' דהו"ל כול' מלתא לענין נגיחה. להנ"ל נכון דדבר זה תליא במחלוקת אי גזל נכרי מותר מן התורה או אסור ולא בעי הגמ' לאוקמא במחלוקת. ולפ"ז לשיטת הרמב"ם אף בנכרי אין הלכה כשמואל ואין ראי' מרבנן דר"מ לשיטת ר' יונה דירושלמי. ולכן פסק דחמץ של נכרי שישראל קיבל אחריות אסור בהנאה לאחה"פ ודוק היטב בכל זה. ולפמ"ש לעיל דלהר"מ דס"ל גזל נכרי אסור מן התור' כמ"ש הש"ך סי' שס"ח אין הולכין בנכרי אחר הרוב להוציא צ"ל הא דאמרו בגמ' מחצה על מחצה לנזקין צ"ל דבזה אף תפיסה ל"מ לפוסקים דתפיסה ל"מ בספק וברוב מהני תפיסה אבל, להוציאו לכתחלה ברוב אין מוציאין אף מנכרי והרבה יש לפלפל בכ"ז

(ו) והנה הי' מקום ליישב קו' תוס' בשבועות הנ"ל בהא דס"ל לרבנן דישראל שהלוה לנכרי על חמצו א"ע דלא קנ' מדר' יצחק והרי מ"מ חייב באחריות מטעמא דשמואל די"ל דבנכרי גם שמואל מודה וטעם הדבר דהנה סברת שמואל צריך ביאור דמנ"ל דנקטי' באופן זה דאם יאבד יפסיד. ומה"ט שיטת ר"ק דשמואל דוקא בדפריש אית לי' הכי ורק שתוס' כתבו כנגד מעותי' הו"ל כמפריש. ומנ"ל דדעת המלוה לקבל על זה אופן המשכון ונ"ל דטעמא דשמואל כיון דמיעוט לוקחין בזה אופן משכון אין להוציא ממון מספק דאף דרוב אין דעתם בזה האופן מ"מ כשיטתי' ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב. ומה"ט נ"ל לפמ"ש התוס' ב"מ פ"ב ד"ה לא דכולי עלמא אית להו דשמואל שכתבו דרב פליג עלי' דשמואל ולא ס"ל אבד קתא דמגלא אביד אלפא זוזי דכשיטתי' ס"ל דהולכין בממון אחר הרוב ומוציאין ממון דרוב אין לוקחין משכון אדעתא דהכי. ומעתה לפמ"ש לעיל בשם הרב המגיד דבנכרי דל"ל חזקת ממון הולכין אחר הרוב גם הסוברים כשמואל מודי' דבנכרי שהלוה אם יאבד המשכון מיד הישראל צריך הנכרי לשלם מעותי' ואין על המלוה שום אחריות ולכן ס"ל לרבנן דאינו עובר עלי'. ובהכי מיושבין דברי רש"י בטוב טעם שפי' ברייתא דנכרי שהרהין פת פורני ואמר לי' מעכשיו עובר מספק שמא לא יפרע וכתבתי לעיל דרש"י ס"ל דברייתא ס"ל גזל נכרי מותר מהתורה ואין לו לנכרי חזקת ממון וכ"ש דאין לו חזקת מר' קמ' ולכן חיישינן שמא לא יפרע וקשי' מנ"ל דברייתא ס"ל הכי. ולהנ"ל נכון דכיון דבברייתא קתני דבלא מעכשיו אינו עובר וקשי' הרי חייב באחריות מטעמא דשמואל וע"כ ס"ל לברייתא דבנכרי הולכין אחר הרוב וכ"ע מודו דבנכרי ל"א כדשמואל וכבר כתבתי דמאן דאית לי' הולכין אחר הרוב ס"ל דנכרי ל"ל חזקת ממון וכיון דאית לי' לברייתא הכי שפיר פי' דישראל עובר בפסח מספק. אבל במשנה לא פי' רש"י כן די"ל שהמשנה ס"ל גזל נכרי אסור מהתורה ולכן א"ע בפסח דמוקמינן אחזקת מ"ק. ולכן אם יפדה הנכרי באמת ישראל לא