בית יצחק חושן משפט נז

להחזיר משום מצות צדקה בעת הצורך ובש"ס ב"מ קט"ו משמע דפרה הוי בכלל רחיים ורכב מ"מ בקנס כיון דאין לו רק משום תפיסה שהרי הודה אם יחזיר להמזיק שמא יועיל תפיסתו ואף דאם החזיר המשכון לא נעשה מטלטלין אצל בניו דהוי כמו שהי' ביד המלוה מ"מ כיון שאין להמלוה רק זכות מחמת התפיס' עד שיחזיר להמזיק לא יוכל להוציא דאינו דומה למטלטלין אצל בני' ע"כ דאינו חייב להחזיר להפסיד הכל והיכא שאין מחויב להחזיר משום צדקה גם רש"י ז"ל מודה שא"ח באונסין ומיושב קו' הרמב"ן. אולם כבר כ' דיש לעיין הרבה וגם במה שכ' דאם יחזיר להמזיק יועיל תפיסתו יש לדחות ומ"מ כתבתי לעורר על המעיין דבאמת נ"ל דאם יחזיר להמזיק ל"מ תפיסתו ויש ראי' מפ' המקבל ואכ"מ. ותבנא לדינא בנ"ד הנרא' דל"ה אונס דאפי' נתן בעומק קרקע מאה אמה והקיפו בחומה של ברזל אף אם הי' שם לא הי' יכול להציל כמבואר סי' שס"ג ס"ב ודוקא מליסטים מזוין פטור ומי יודע אם הי' ל"מ וסתם גניבה ל"ה ל"מ ע"כ אם הי' ש"ש בשיווי המשכון יותר מהחוב הי' חייב לשלם. אולם כבר כ' דאין להוציא מיד המוחזק לומר דהוי ש"ש כגון דהוי שמירה בבעלים ע"כ הדין בזה דמהחוב ודאי פטורין בעלי המשכון ובעלי המשכונות יכולין להטיל שבועה על המלוה אם נגנבו המשכונות ואם נתנו המשכונות קודם שנטלו המעות חייב המלוה בפשיעה ותלוי בראות עיני הב"ד אם המקום שהניחו הי' משומר ויכולין להטיל על המלוה שבועה שלא פשע (ואולי הוי שומר שכר ש בכה"ג). וד' יצילינו משגיאות. והנני ידידו

סימן כג

ב"ה. פרעמישלא. דרוש לשבת הגדול תרל"ז בסוגיא דפסחים ל' ע"ב

(א) ליישב מה שפירש"י במשנה נכרי שהלוה לישראל שהרהינו אצלו. והרי למסקנא בדף ל"א ע"ב מוקמינן בהרהינו וא"ל מעכשיו ואם פירש"י המשנה לאביי דלמפרע גובה א"צ הרהינו כלל כדאמרינן בגמ' וכבר תמה בצל"ח על פרש"י. ונ"ל ליישב דקשי' לרש"י בגמרא דאמרינן אי אמרת בשלמא למפרע גובה אמטו להכי מותר בהנא' והרי נהי דס"ל לאביי למפרע גובה בישראל דשעבודו אלים טובא וי"ל שעבודא דאורייתא מקרא דוהוא יוציא אליך את העבוט. ואף אם נאמר שעבודא לאו דאורייתא מ"מ רבנן אלמוהו לשעבודא ושוי' כקנין כאשר יבואר לקמן אבל בנכרי שהלוה לישראל כיון דהפקעת הלואתו מותר איך שייך דהנכסים משועבדים דמה שגובה הוי למפרע שלו מכח השעבוד והרי רשאי להפקיע הלואתו. ואם משלם השתא גובה מהשתא. אבל אין סברא שיגבה למפרע מכח שעבודו וצ"ל דהגמ' קאמר אי אמרת בשלמא למפרע גובה היינו לאביי. ואביי הקש' לרבא דמחלק בב"ק קי"ג בין גזל להפקעת הלואתו. והא עבד עברי הפקעת הלואתו. ומשני רבא עבד עברי גופו קנוי אבל אביי י"ל דס"ל הפקעת הלואתו אסור כגזל כמו שהוכיח מעבד עברי. ולכן אמרו בגמ' לאביי דלמפרע גובה גם בנכרי למפרע גובה מכח שעבודו. אבל כ"ז למאי דס"ד מעיקרא אבל למאי דמשני לרבא בהרהינו י"ל גם לאביי נהי דבס"ד הי' ס"ל עבד עברי הפקעת הלואתו ומ"מ אסרה תורה אבל במסקנא מודה לרבא דעבד עברי גופו קנוי ול"ה הפקעת הלואתו והפקעת הלואה מותר ול"ש לומר למפרע גובה בנכרי רק בהרהינו אצל הנכרי דהוי גזל גמור אם לא ישלם כיון דהנכרי מוחזק במשכונו. ולכן פרש"י הרהינו וקונה למפרע משעה שהרהינו דבזה ודאי קונה בשעבוד. ולרבא מיירי במעכשיו ולאביי בלא מעכשיו קונה השעבוד משעה שהרהינו ורש"י פי' הרהינו דזה לכ"ע בעי. ומעכשיו לא פירש"י כיון דבזה פליגי אביי ורבא מיהו מפשטא דלישנא דסוגיא דב"ק קי"ג משמע דאביי לא הודה לרבא וס"ל הפקעת הלואתו אסור

(ב) עוד נ"ל דהנה בגוף המחלוקת שבין אביי ורבא י"ל דפליגי בזה דהנה בטעם שעבוד נכסים י"ל דנכסים מטעם ערבות כדאמרינן בבכורות מ"ח דאמר רבא מכדי נכסוהי דבר אינש אינון ערבין כו' וקיי"ל לא יפרע מן הערב תחלה. ומה"ט ס"ל בב' יוסף בן שמעון דליכא למגבי מיני' אף מנכסים אינו גובה. ואמנם התומים סימן מ"ט ס"ק י"ט כתב דזה דוקא למ"ד שעבודא ל"ד אבל למ"ד שעבודא דאוריי' ל"ה מטעם ערבות ומ"ה הרמב"ם לא פסק כרבא בבכורות עיי"ש. והנה אם הטעם משום ערבות ודאי ליכא למימר דגובה למפרע דשמא יפרע הלוה בעצמו המעות ואין גובין מן הערב עד שיתבע ללוה כדאמר רבא בבכורות וזה כונת דברי רבא כיון דאלו הו"ל זוזי הוה מסלק בזוזי אישתכח דהשתא קא קני לי'. וקשי' על דברי רבא ממה דס"ל בדף ו' לאיכא דאמרי בהמת ארנונא פטורה מבכורה אע"ג דמצי לסלוקי בזוזי מ"מ כיון דיש לנכרי קנין פטור מבכור' ואמאי ס"ל הכ' דלא קני למפרע כיון דמצי לסלק בזוזי. אך לפמ"ש כונת רבא כיון דמצי מסלק בזוזי. איך אפשר לומר דלמפרע הנכסים שלא מטעם ערבות כיון דאין גובין מהערב עד שיתבע ללוה שמא יסלק בזוזי. (ולפ"ז דברי תוס' צ"ע ביבמות ובגיטין י"א שכתבו דהיכא דלא מצי לסלוקי בזוזי גם רבא מודה ולפי מה שפירשתי כונת דברי רבא ליתא להוכח' הנ"ל ויבואר לפנינו אי"ה) ואביי ס"ל שעבודא דאורייתא ול"ה מטעם ערבות ולכן ס"ל למפרע גובה וכבר הרגיש במקצת הפנ"י ומה שהקש' ע"ז יבואר לקמן ולפ"ז יש לבאר דברי הגמ' דמקשה תנן נכרי שהלוה את ישראל על חמצו א"א בשלמא למפרע גובה אמטו להכי מותר בהנא'. והקש' מהרש"א ל ש נ הרי במטלטלין לכ"ע מכאן ולהבא גובה וכונת קו' מהרש"א יבואר לקמן. ולהנ"ל נכון דהרשב"א כתב בב"ק י"ד דהא דמטלטלין דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וכן אין גובין מלקוחות הוא מדרבנן דמדאורייתא אין חילוק בין מקרקעי למטלטלין וכ' בקהלת יעקב אות שעבודא דאוריי' סי' ל"ג. דזה דוקא אם ילפינן שעבודא דאורייתא מדכתיב והוא יוציא אליך את העבוט כדאמרינן בב"ב קע"ה אין חילוק בין מקרקע למטלטלין אבל אם מה שגובין מקרקעות הוא מתורת ערבות ודאי מדאורייתא חילוק בין מקרקעי למטלטלין דעל מטלטלין לא סמך המלוה כיון שיכול להבריחן והו"ל כערבות שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד משום דלאו אדעתי' אוזיף וה"ה במטלטלין לא אוזיף אדעתייהו כיון שיכול להבריחן עיי"ש. ונמצא דאביי כשיטתי' דס"ל למפרע גובה דשעבוד נכסי' ל"ה מטעם ערבות ולכן מדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין ומ"ה מותר בהנא' בנכרי שהלוה לישראל על חמצו משום דמדאורייתא קנ' למפרע ולא עבר בב"י מדאורייתא ומ"ה מותר לאחר הפסח. ואף דמדרבנן ל"א במטלטלין למפרע גובה מ"מ כיון דלא עבר מדאורייתא לא קנסוהו רבנן כמ"ש המג"א סוף סי' תס"ז לענין חמץ נוקשה. ועיי"ש דמייתי דברי הר"ן דאף דעבר אדרבנן אסור וכתב דהטעם דילמא אתי לאערומי ע"ש ס"ק מ"ו. ולפ"ז בנכרי שהלוה ל"ח לאתי לאערומי וכיון דלא עבר מדאורייתא לא קנסוהו ומיושב קו' מהרש"א. וכ"ז אי אמרינן בנכרי ג"כ שעבודא דאורייתא. אך קשי' מנ"ל בנכרי שעבודא דאורייתא כיון דקרא דהוא יוציא אליך את העבוט בישראל כתיב. וצ"ל דלה"א יליף אביי שעבודא דאורייתא בנכרי מקרא גופי' דוחשב עם קונהו דס"ל דעבד ל"ה רק הלואה כדאמר אביי עבד עברי הפקעת הלואתו הוא ומ"מ הקפידה התורה ע"כ משום השעבוד שעליו אך מ"מ משם אין מוכח רק שעבוד הגוף שיש לו על העבד שנתן לו מעות ושעבוד נכסים מנ"ל וצ"ל דיליף שעבוד נכסים משעבוד הגוף מכח ק"ו כדאמרינן בבכורות י"ד גופו קנוי ממונו לא כ"ש. ואף דלא ס"ל לאביי עבד עברי גופו קנוי מכל מקום שיעבוד יש לו על הגוף (ועכצ"ל הכי בביאור דברי הש"ס בבכורות י"ד גופו קנוי וקשיא הרי אביי ל"ל גופו קנוי ודו"ק) וכל זה נצטרך לדחוק לה"א אבל לפי מה דמשני לרבא בהרהינו י"ל באמת לאביי ג"כ ל"ל לנכרי שעבוד נכסים ורק מדרבנן משתעבד ומדרבנן יש חילוק בין קרקע למטלטלין אמנם בהרהינו נהי דנכרי מישראל ל"ק משכון שיהי' כשלו לקדש אשה ולקנות בו מ"מ שעבוד יש לו בודאי מדאורייתא ולכן לאביי למפרע גובה ולכן פירש"י בהרהינו דזה לכ"ע בעי ומעכשיו תליא במחלוקת וסמך רש"י על דברי הגמ' ודו"ק

(ג) ליישב דברי רש"י ד"ה ישראל שהלוה לנכרי פירש"י כיון דהרהינו אצלו ומטי זימנא ולא פרעו מהאי שעתא דאוזפי' קם לי' ברשותי' משמע דוקא במטי זימנא ולא פרעו הוא דעובר למפרע אבל אם פרעו אינו עובר למפרע ומותר לאחר הפסח. ואמנם רש"י דף ל"א ע"ב ד"ה הגעתיך כ' במעכשיו קאמר אם לא אפרע לך עד יום פלוני אעפ"י שלא הגיע הזמן שמא כשיגיע לא יפרע ונמצא עובר למפרע ודקדק הפ"ח והמח"א בהגהות שבסוף ספר ה' מאכלות אסורות דאף בשפרעו אח"כ מ"מ כיון דבפסח הי' ספק ועבר בב"י ואסור לאחר הפסח ונמצא דרש"י סותר א"ע. וכבר תמהו ע"ז המח"א והשעה"מ פ"ד מחמץ. עוד הקשו דלרש"י דס"ל דמספק עובר בב"י שמא לא יפרע ול"מ אף אם אח"כ יפרע הנכרי. קשה קו' תוס' ד"ה אלא אביי איך יתרץ הברייתא דס"ל לרבנן בישראל שהלוה לנכרי על חמצו אינו עובר אמאי לא יעבור כיון דלמפרע גובה וליכא לתרץ כדכתבו תוס' דמיירי שהעכו"ם פרע לבסוף דהרי בפסח הי' ספק שמא לא יפרע ועבר בב"י ואסור אף אם פרע כמ"ש הפ"ח. וליישב כ"ז נראה לפמ"ש הרשב"א הובא במ"ל פט"ו מה' טוען דהיכא דמכר דבר על תנאי וספק בקיום התנאי מוקמינן הדבר בחזקת מרא קמא. א"כ ה"ה בחמץ כשאתה מסופק אם יפדה החמץ או לא מוקמינן החמץ בחזקת מ"ק דהוא הנכרי וכיון שהחמץ לענין דין ממון עומד בחזקת הנכרי. שוב הישראל אינו עובר בב"י דאיסורא תליא בממון דהתורה אמרה שלך אי אתה רואה. וכיון שהדבר עומד בחזקת הנכרי מספק ל"ה של ישראל ואינו עובר בב"י וכן כתב בקהלת יעקב אלגזי אות חמץ סי' קל"ט. ומ"ה פירש"י במשנה רק דמטי זימנא ולא פרעו מהאי שעתא דאוזפי' קם ברשותי' דכיון דלא פדאו הנכרי הישראל גובה למפרע ועובר למפרע בב"י

אמנם גוף דבר זה תליא במחלוקת דהרב המגיד כ' בפט"ו מאיסורי ביאה אהא דאם רוב נכרים נכרי וחייב נזק שלם והרי אין הולכין בממון אחר הרוב וכ' דכיון דרוב נכרים הולכין אחר הרוב דנכרי ל"ל חזקת ממון והיינו דבכל מקום אין הולכין אחר הרוב משום דאף אם נלך בתר הרוב מ"מ יש להמחזיק חזקת ממון משא"כ בזה דלנכרי אין לו חזקת ממון ואם ניזל בתר רוב אין כאן חזקת ממון ומ"ה הולכין אחר הרוב וכ' מהרי"ט אלגאזי ריש פ"ב דבכורות דזה דוקא למאן דאמר גזל נכרי מותר מהתורה וכיון דהתור' הפקירה ממונו ל"ש לגבי' לומר חזקת ממון כיון דממונו כהפקר. משא"כ למ"ד גזל נכרי אסור מהתורה שוב יש לנכרי חזקת ממון עיי"ש שהאריך. ומעתה נכונים דברי רש"י. הנה במשנה מבואר דישראל שהלוה לנכרי אחר הפסח אסור בהנאה ומדלא ביאר במשנה דבפסח גופי' עובר בבל יראה. ע"כ צ"ל דמשנה ס"ל גזל נכרי אסור מן התורה ויש לו לנכרי חזקת ממון וכשאתה מסופק אם החמץ שישראל הלוה עלי' ישאר שלו מוקמינן