בית יצחק חושן משפט נו

דכל עוד שלא נתן המעות ל"ה ש"ש ואח"כ כשנעשה ש"ש הוי בבעלים ובפשיעה חייב מכח שכבר נתחייב דלא נתבטל חיוב הראשון כיון שלא נעשה ש"ש בפירוש. הנה הארכתי קצת לפי שגדולי המורים נחלקו בזה דהתומים והנתיבות והגאון מהר"ח כהן פוטרים ובית שמואל אחרון והגאון בעל ישועת יעקב מחייבים וקצת מוכח כן מדברי ח"ס. ע"כ מי מאתנו שיכריע אבל בכ"ז כיון שהמלוה מוחזק אין להוציא מידו נגד הכרעת התומים והנתיבות ומהר"ח כהן בשגם שכתבתי לעיל להוכיח א כדבריהם

(ז) והנה בחידושי הקשיתי בהא דהמלוה על המשכון הוי ש"ש אף במשכנו בשעת הלואתו משום פרוטה דרב יוסף למ"ד בקדושין מ"ז מלוה ברשות בעלים לחזרה ומ"מ חייב באונסין דל"ג משואל אמאי במלוה על המשכון הוי ש"ש והרי אם נתן משכון בשעת הלואה לע"ע לא קנה הלוה המעות כל עוד שלא הוציא למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנ' ומ"מ הו"ל שואל וחייב באונסין ושוב הו"ל המלוה על המשכון שמירה בבעלים ובשלמא למ"ד דהוי ש"ש מטעמא דשמואל חייב אף בשמירה בבעלים כמש"ל התומים והנתיבות ס"ק י"ג כדמוכח מתוס' שבועות אלא למ"ד דחייב משום פרוטה דר"י והרי הוי שמירה בבעלים. ומתוך זה כתבתי להוכיח כדברי הפוסקים ס"ס ל"ט דהיכא דנתן משכון לכ"ע מחויב להלות לן וכ"שכ כשכבר הלוה לו אינו יכול לחזור לכ"ע והוה לוה לכ"ע ולא שואל ומ"ה ל"ה שמירה בבעלים וכעת ראיתי שהגאון בעל ישועת יעקב סי' ע"ב בתשו' הנ"ל הרגיש כעין קו' הנ"ל ובאמת התירוץ שכתבתי הוא נכון ואין להאריך בפרט זה

(ח) והנה בנ"ד כפי הנראה לא פשעו הבעלים מה שהניח להמרתף חפצים דהמרתף הי' שמור בדלתים ובריח והמעות שלו הי' ג"כ במרתף הזה וכבר כ' רמ"א סי' רצ"א סעיף י"ח דמקום המשתמר הוא כפי דרך המקום ע"כ אם דרך אנשי מקומם להניח למרתף הונו ורכושו וכלים יקרים ולהחזיק המרתף למקום המשתמר מפני גנבים ל"ה פשיעה וזאת תליא לפי ראות עיני הדיין

וכתרה חקר אם לדעת הש"ך ס"ק ט' דמשכון שלא בשה"ל חייב באונסין הואיל וליכא לאישתלומי' משאר נכסים הוי כגביית ב"ד וה"ה במשכנות דעניים דליכא לאשתלומי משאר נכסים וזה אינו דזה דוקא במשכנו שלבשה"ל אבל במשכנו בשה"ל הרי לא קבלו לגביינא ודאי אינו חייב באונסין אף בעני חדא כמ"ש כת"ה דמאן יימר דאין להם לשלם ועוד דעד כאן לא כ' הש"ך ס"ק ט' ד"ה וגם מהך דר"פ השואל דמשכנו בשה"ל וכשבא לתבוע אין לו לשלם וקנה אז המשכון לגמרי דהוי כמשכנו שלא בשה"ל דוקא כשבא לתבוע ונתברר שאין לו נכסים הוי המשכון כגבוהו ב"ד משא"כ כל עוד שלא בא לתבוע ונתברר שאין לו נכסים ל"ה המשכון כשלא בשה"ל אף לדעת הש"ך כיון דל"ש גביית ב"ד דדוקא אחר החקירה ונתברר שאין לו המשכון הוי כגבוי ועביד אינש דינא לנפשי' הוי כגביית ב"ד משא"כ קודם התביעה ונתברר שאין לו וז"ב אף לדעת הש"ך ומ"ש הש"ך בהך דפ' השולח דשם כיון דאין יכול לגבות משאר נכסים מחמת השמטה גלוי לכל ב"ד שזה לא ישלם והו"ל כאלו נתברר בב"ד שאין לו אף דמשמע דלא תבע עדיין החוב ול"ה כגביית ב"ד שם כיון דגלוי וידוע לכל שלא יוכל לתבוע החוב אח"כ שייך עביד אינש דינא לנפשי' והוי כתביעה ונתברר שאין לו משא"כ בשאר משכון דעניים ודאי בעי תביעה מקודם ונתברר שאין לו

(ט) והנה ראיתי בדברי כ"ת שכ' ליישב קושית הקצה"ח סימן צ"ז אהא שכ' הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' ד"ה עוד כ' הרמב"ן בתחילת דבריו דמדינא מותר המלוה להשתמש במשכונו שלבשה"ל דשלו הוא רק משום שמחויב להחזיר משום צדקה אסור להשתמש שיפחת המשכון מדמי' ולא יוכל להשתמש כמו שהשתמש מקודם ולא יוכל לעשות חיוב הצדקה א"כ מה הקשה בב"מ קי"ד ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכיב והרי בעשיר שאינו מחויב להחזיר משום צדקה שפיר מותר להשתמש דשלו הוא וגם ליכא משום ריבית להש"ך וכ' כ"ת דהש"ך לשיטתו בס"ק ט' הנ"ל דשלבשה"ל דוקא ברשות ב"ד כשאין לו לשלם וממשכנו עפ"י ב"ד לפרוע מחובו א"כ בעשיר לא קנה מדרב יצחק ושפיר מקשה דבעשיר ודאי לא ישכב בעבוטו דל"ק מדר"י. דבריו ליתא אם כי לכאורה יפה העיר דהרי הקרא קאי בממשכנו עפ"י שליח ב"ד לפרוע חובו או לבטחון. ובזה ודאי קונה מדר"י ומ"ש הש"ך דקרא מיירי במשכנו עפ"י ב"ד שאין לו לשלם ומשכנו עפ"י ב"ד לפרוע חובו היינו דסתמא אין לו מזומן דאם יש לו מעות החיוב עלי' לשלם וקרא ע"כ מיירי שהלוה אומר לשליח ב"ד שאין לו מזומן והוא ממשכנו וע"ז אמר הקרא ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו ומשמע דאם איש עשיר הוא והיינו שיש לו במה לשכב שכב בעבוטו וע"ז מקשה הג' והיינו במשכנו שלבשה"ל עפ"י ב"ד ובזה ס"ל להש"ך דקנה מדר"י ושפיר הק' בקצה"ח לשיטת הש"ך

(י) הן אמת דדעת הנתיבות סי' ע"ב ס"ק ה' דדוקא היכא שמחויב להחזיר משום צדקה בע"ח קונה משכון להתחייב באונסין לדעת רש"י אבל אין כן דעת הש"ך דהרי כ' דמה"ט אינו משמט במלוה על המשכון אף בשעת הלואתו משום דגובה בעצמו משום שאין לו לשלם ובזה ליכא חיוב צדקה וז"ב. ודברי הנתיבות גופי' תמוהין מאוד שכ' בדעת רש"י דוקא היכא שמחויב להחזיר מתורת צדקה דהוי כאפותיקי מפורש כיון שאינו יכול למכור כמ"ש הבעה"ת ומ"ה קונה להתחייב באונסין משא"כ היכא שאינו מחויב להחזיר מתורת צדקה ל"ק להתחייב באונסין גם לרש"י וא"כ איך יליף ר"מ ק"ו בש"ס דפסחים ל"א ע"ב ישראל מישראל קונה ישראל מנכרי לא כש"כ והרי ישראל מישראל גופי' לא קנה לחיוב אונסין היכא דא"ח משום צדקה ובישראל מנכרי ליכא חיוב צדקה. ודוחק לומר דבאמת בסברא זו פליגי ר"מ ורבנן וה"ט דרבנן דישראל מנכרי ל"ק משכון כדברי הנתיבות והרא"ש כ' בפ"ב דפסחים דפסקינן כרבנן דר"מ ושפיר קאמר בנתיבות אבל הרי הה"מ כ' בפ"ד מחמץ דהר"מ פוסק כר"מ. וכל כי האי גונא הו"ל לפוסקים לאשמועינן ועוד דאס"ד דטעמא דקונה משכון משום שמחויב להחזיר לעולם ואסור למכרו והוי כאפותיקי מפורש א"כ לרשב"ג דס"ל בב"מ קי"ג דאף לעצמו אינו מחזיר רק עד ל' ומכאן ואילך מוכרו לא יסבור דבע"ח קונה משכון ק"ג לרש"י והרי רשב"ג ס"ל להדי' בב"מ מ"ט דהמלוה על המשכון אינו משמט וע"כ צ"ל דכיון דשלבשה"ל קנ' ק"ג אף בשעת הלואה אינו משמט והרי לרשב"ג אף שלבשה"ל ל"ק ק"ג לרש"י לסברת הנתיבות ע"כ עדיין דבריו צ"ע ואכ"מ להאריך

שוב ראיתי דאם כנים דברי הנתיבות יתיישב מה שקשה בש"ס דב"מ קי"ד דמקשה הא עשיר שכיב ופי' רש"י והרי איכא ריבית (וזה דלא כהש"ך) וקשה דהרי תוס' כתבו קידושין ח' ד"ה צדקה מנין וא"ת איכא צדקה ממה שיחזיר לו לשכוב עלי' ותירצו דדייק מדכתיב וברכך ואי ל"ה קונה לי' א"כ כשמברכו העני הו"ל ריבית דברים ומשמע דאם קונה משכון ל"ה ריבית דבשל המלוה משתמש וא"כ כמו שמותר להעני לברכו ול"ה ריבית ה"ה דמותר המלוה להשתמש ול"ה ריבית וכבר הקשה כן בספר היקר אמרי בינה דיני הלואה סי' ע' אמנם להנתיבות נכון דבעשיר דאין מחויב לחזור ל"ה כשלו לגמרי להתחייב באונסין והוי רבית משא"כ בעני. ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק י' דבמשכון שלבשה"ל מותר לקבל שכר מהלוה להשכיר לו המשכון וראי' מתוס' הנ"ל ובנתיבות חולק עלי' ובמשובב נתיבות מצדיק דבריו ובאמת לפמ"ש הנתיבות דדוקא היכא שחייב להחזיר קונה לגמרי והבאתי ראי' לדבריו ליישב דברי רש"י ב"מ קי"ד א"כ היכא דאין חייב להחזיר אסור לקבל שכר ואין ראי' מתוס' קידושין ואדרבה ראי' מרש"י ב"מ קי"ד דאסור לקבל שכר אולם כבר כתבתי דדברי הנתיבות צריכי' עיון

(יא) והנה בגוף קושית התוס' בקדושין ח' אהא דגמרא יליף דבע"ח קונה משכון דאם אינו קונה משכון צדקה מנין והקשו וא"ת איכא צדקה ממה שמחזיר לו לשכוב עלי' נראה לי ליישב דבתמורה ה' מקשה והרי עבוט דכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ותנן מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום אלמא אי עביד מהני ומשני שאני התם דכתיב השב תשיב וכ' התוס' דקרא ע"כ מיירי במשכנו באיסור דמרבינן מקרא דהשב תשיב. וקשי' לי אס"ד דקרא מיירי במשכנו באיסור איך מסיים קרא ולך תהי' צדקה והרי היא מצה"ב דע"י העבירה בא' המצוה ואינו יוצא מצות צדקה והרי כתב הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' דמשכנו שלא ברשות הו"ל גזלן ואיך יהי' לו מצוה ודא קו' רבת' לכאורה. אולם לפמ"ש תוס' סוכה ל' וגיטין נ"ה וב"ק ס"ז דהיכא דקנה הדבר קודם עשיית המצוה ל"ה מה"ב ניחא דכיון דבע"ח קונה משכון והוי שלו קודם עשיית המצוה הגם שגזל ל"ה מה"ב וזו הוכחת הגמ' מנין לבע"ח שקונה משכון שנא' ולך תהי' צדקה ובודאי הקרא קאי על משכנו שלא ברשות כדדרשינן במק"א וא"א קונה משכון צדקה מנין הלא הוי מה"ב וע"כ דקונה משכון והוי שלו קודם עשיית המצוה וזה ישוב נחמד ת"ל. אמנם בגוף הקו' ממה"ב הי' נ"ל דכיון שהי' בידו להשכין עפ"י ב"ד אף שזה השכין בעצמו הוי כעין דאמרינן מתוך שיוצא בשאול לפי' הפ"י שם ועיין תוי"ט ריש שבת גבי פשט העני את ידו שכ' דסד"א דהוי טועה בדבר מצות צדקה ועיין מ"ש בספרי לא"ח סי' כ"ט על התויו"ט הנ"ל ולפי מ"ש לעיל י"ל דהוי מה"ב מיהו י"ל דדמי להוציא מצה לרה"ר דיוצא ידי מצה ול"ה מה"ב כדאמרינן בירושלמי ואכ"מ. ובגוף ס' הנה"מ הנ"ל דרש"י לא ס"ל בע"ח קונה משכון להתחייב באונסין רק במשכון דאיכא חיוב להחזיר משום צדקה נ"ל ליישב מה שהקש' הרמב"ן על דברי רש"י מב"ק ל"ו ע"ב דמשני כגון שתפסו ניזק והוי ש"ש והרי חייב אף באונסין דלכאור' קשה לפמ"ש הש"ך סוף ס"ק ט' דבמשכון שלא ברשות לכ"ע חייב באונסי' ומלשון הש"ס כגון שתפסו ניזק משמע דתפיס שלא ברשות ולכ"ע חייב באונסין ואמאי לא הקשה רק לרש"י ומצאתי בספר יה"ת שנתעורר בזה ואמנם נ"ל דבשור המזיק מותר לתפוס לפי המבואר בסי' צ"ז דדוקא במלוה אסור לכנוס לביתו להשכין ולא בפקדון ובנה"מ שם ובספרי לא"ח סי' ז' בשולי המכתב באריכות א"כ בשור המזיק דל"ה מלוה מותר לתפוס אמנם אם נאמר דגם בזה כיון דאמר ר"י בע"ח הוי וזוזי הוא דמסיק אסור לתפוס בתורת משכון דאף לחטוף בשוק אסור כמ"ש בסמ"ע סימן ס"ז הגם דנראה דכיון דלא זקפו במלוה מותר להשכין וכן משמע קצת ברמ"א סי' ז' מ"מ כיון דדעת הראב"ד פ"ט מנזקי ממון הובא גם כן בה"ה דפלגא נזקא קנסא ואם מודה מיפטר ומ"מ מהני תפיסה ושני משאר קנסות א"כ בכה"ג מותר לתפוס דדוקא בהלואה אסור לתפוס דיכול למשכן ע"י שליח ב"ד משא"כ בקנס דהב"ד לא ימשכנו עד שיתחיל בדין ושמא יודה ויפטור ואם יתפוס ל"מ הודאה בכה"ג עביד דינא לנפשי' כמבואר סי' ב' דמה"ת תפיסה שלא בעדים מותר ואף שהנה"מ כ' סי' כ"ח דלכתחילה אסור לתפוס היכא שלא יוכל לגבות בב"ד בכה"ג מותר ובמק"א פלפלתי בדברי הנה"מ (עיין בספרי לאו"ח סימן צ"ו אות ז') ולפ"ז נ"ל דאף דתפס שור לחרישה חייב בודאי