בית יצחק חושן משפט נה

שכר על עמלה הותנה בפירוש ול"מ לדעת הסוברים דהתקנה מהיתר פיסקא של מהר"ם הי' דעד שלא עשה המעות ריוח כפי הפשרה מהעיסקא הוי הכל פקדון וכשכבר הרויח כפי הפשרה אז הוי מלוה. וכ"כ הגאון מהרש"ק בספר טוב טעם קמא סי' ר"ח בשם הגאון מהר"ז מרגליות א"כ הוי מתחלת הלואה הכל פקדון ועוסק לטובת המלוה לבד ובודאי הוי שאילה בבעלים אלא אפי' לא נימא כן רק דגם בתחל' הוי פלגא מלוה מ"מ הרי עושה גם לטובת המלוה והוי שאילה בבעלים ונהי דשואל ל"ה דאין כל הנאה שלו מ"מ לא גרע משאל פרה ושכר בעליה עמה דהוי שאילה בבעלים. ודברי תשובת הר"ן סי' י"ט בשואל ספר ונתן לו משכון שחייב הר"ן באונסין מדין שואל ולא פטרו משום שבעלים מחויבים לשמור המשכון ודברי הר"ן מובאים בש"ך סי' ע"ב ס"ק כ"ט עיין תומים ס"ק י"ח דמיירי ששאל הספר קודם שנתן משכון וכן כתב בנתיבות סי' ש"ה

(ג) איברא דבתשו' ח"ס חחו"מ סי' צ"ז האריך וחלק על הש"ך סי' קע"ו ס"ק ט"ז ודעתו בשני שותפים ונאבד דבר מאחד מהם ל"ה שמירה בבעלים. ועיין בסוף התשו' דמייתי תשו' הרמב"ם וביאר דבריו דדוקא באמר שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים הואיל ואי אפשר להחזירו באמצע זמנו אבל אם ראובן בא והפקיד ביד שמעון כלי בסתם ושמעון הפקיד ביד ראובן בסתם ל"ה שמירה בבעלים הואיל ואי בעי הי' מחזיר הכלי לשמעון תיכף ע"כ ל"ה שמירה בבעלים. ודוקא אי הבעלים משאילים או משכירים לו וחזר והפקיד בסתם אבל כשזה שומר לזה בסתם וזה שומר לזה בסתם ל"ה שמירה בבעלים והאריך קצת

והגה במה שכ' דבשמור לי ואשמור לך א"א לו להחזירו באמצע כיון שבא בשכרו עיין מחנה אפרים ה' שומרים סימן י"ח דעתו דשומר שכר יכול לחזור באמצע זמן השכירות כדברי הח"ס. אולם מדברי תשו' הרמב"ם גופי' אין הכרח לפי' הח"ס ז"ל כמו שהובא בתשו' הנ"ל אגרת הרמב"ם דפוס אמשטרדם שאלה על ענין ראובן שהפקיד מעות אצל שמעון ושמעון אצל ראובן אחר זמן פשע אחד מהם אין דנין בהם דין שמור לי ואשמור לך ואין בזה פשיעה בבעלים עד שיאמר לו בשעה שהפקיד אצלו שמור לי ואשמור לך (ותיבת למחר הוא ט"ס כמו שכ' הח"ס) שנמצא כמו ששאלו לשמור לו בשעה שהפקיד אצלו וכמו ששאל הפרה ובעלים עמו בשעה אחת. מב"ם. הגם דפשטא דלישנא משמע כדברי הח"ס מ"מ מגוף הדין אינו מוכרע די"ל דמיירי דנתנו כל אחד מעות מותרות. ומבואר בסי' רצ"ב סעיף ז' דמותר כל אחד להשתמש במעות וכ' הש"ך ס"ק ח' דמותר לתת לו מעות אחרות וזקיני ח"צ סי' ע"ג חולק ועיין בנתיבות סי' רצ"ב מיישב דברי הש"ך. א"כ י"ל דל"ה שמירה בבעלים דל"ה כאומר שמור לי ואשמור לך דהרי כשרוצה נותן לו מעות אחרים ול"ה שומר שלו וזה שכ' הרמב"ם אין דנין בהם דין שמור לי ואשמור לך. והיינו דכיון דלא אמר לי' שמור לי דאם הי' אומר שמור לי לא הי' רשאי להשתמש במעות משא"כ כשלא אמר שמור לי רשות ליתן לו מעות אחרות ול"ה שומר שלו ול"ה שמירה בבעלים ומ"מ מפשט' דלישנא משמע כדברי הח"ס. ומ"מ יש לפרש דברי תשו' הרמב"ם עפ"י דברי מחנה אפרים ה' שומרים סי' ל"ח ודו"ק כי קצרתי. ולפי דברי הח"ס בהך דתשו' הר"ן סי' י"ט שהקשה בתומים סי' ע"ב ס"ק י"ח בשואל ספר ונתן לו משכון יכול לתת תיכף ספר בחזרה והוא נותן לו משכון בחזרה. וזה כדברי הבית שמואל אחרון שכתבתי לעיל דהיכא דיכול לחזור ל"ה שמירה בבעלים. אמנם הא ליתא דהשואל פרה ובעלים במלאכה ודאי הבעלים יכולים לחזור כמ"ש השיטה מקובצת הובא לעיל ומ"מ הוי שאילה בבעלים אף דשואל גופי' הוי כפועל. והנה בעיקר דינו של הח"ס גם במחנה אפרים ה' שומרים סי' ל"ו הנראה דס"ל דבשני שותפים ועסק אחד בסתם ל"ה שמירה בבעלים עיי"ש. ומ"מ במלוה בעיסקא ונתן לו שכר עמלו דזה משמר מעותי' וזה משמר משכונו הנראה דגם ח"ס מודה דהוי שמירה בבעלים עיין בסוף התשוב' דמייתי מתשב"ץ סימן קנ"ב ח"א באם הפקיד זה אצל זה הוי שמירה בבעלים

(ד) והנה בתשו' הגאון רח"כ סי' י"ח חלק חו"מ פסק במלוה בעיסקא על משכון אם נתן המשכון בעת שקיבל הוי שמירה בבעלים ופטור ומיישב דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק כ"א דמיירי שקיבל המשכון קודם שקיבל הלוה המעות דלא הי' הבעלים במלאכה בעת תחילת השמיר'. וזה כדברי התומים. סוף דבר אם כי יש לצדד לומר דל"ה שמיר' בבעלים מב' טעמים. הא' דשמא כיון דהלוה יכול ליתן מעות אחרים אף על פלגא דפקדון לא מיקרי שם שומר על המעות. והסברא הב' דשמא הי' סברת מהר"ם דבתחלה יהי' לוה על המעות וירויח לעצמו ואח"כ יהי' המעות פקדון וירויח לבעלים. וכבר צידד הגאון מהרש"ק בספר טוב טעם ודעת קמא סי' ר"ח לומר כן. ולפ"ז ל"ה שמיר' בבעלים דלע"ע בעת ההלואה הוה לוה ממש ולא שומר על המעות רק באמצע החודש נעשה המעות פקדון ומרויח לבעלים. ובזה יתיישב דברי הש"ך סי' ע"ב בפשיטות מ"מ כיון דדעת התומים והנתיבות והגאון מהר"ח כהן דהוי שמיר' בבעלים ומפשט' הענין נראה דהוה בכל משך הזמן פלגא מלוה ופלגא פקדון והוי שמירה בבעלים אין להוציא ממון מספק ע"כ על מה שהמשכון שוה יותר מהמלוה אין להוציא ממון. אמנם אם קיבל המשכון ואח"כ נתן המעות בהלואה הוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. שוב אחר כתבי מצאתי בישועת יעקב חלק חו"מ סימן ע"ב הנדפס מחדש שפירש דהוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. והנה סברתו כמו שכתב הרמ"א סי' שמ"ו סעיף ז' גבי תפס השטעגראב כיון דהוי לטובת המשאיל ל"ה שמיר' בבעלים וה"ה שנתעסק להרויח לעצמו ל"ה שמירה בבעלים וכבר כתבתי כן בשם הבית שמואל אחרון ובאמת אינו דומה דשם ל"ה רק לטובת המשאיל משא"כ הכא שנתעסק לטובת שניהם והרי בש"ס דב"מ מחלק אם הכניסה לרבקה כשירה ובשביל שתינק ותדוש פסולה. ומה"ט פסקינן דלצרכו ולצרכה אסור באבידה וה"ה היכא דהוי רק לטובת המשאיל אף שביקש השואל ל"ה שאילה בבעלים משא"כ היכא שעוסק בטובת שניהם. ועיין בנתיבות סימן צ"ז ומה שכתבתי עלי' בספרי חא"ח סי' ז' בשולי המכתב באריכות. גם הסברא השני' שכתב שם דבעיסקא כיון שאי אפשר לכופו שיתעסק ל"ח עמו במלאכתו. הנה הדבר ברור דיכול לכופו שיתעסק ולא לבטל המעות אצלו דלהכי קרי לה עיסקא רק שיכול לחזור כמו פועל. דאף לדעת הה"מ פ"ז משאלה ופקדון וכן הוא דעת הריטב"א בקדושין דשומר שכר אינו יכול לחזור באמצע זמן השכירות שלא כמחנה אפרים היינו דוקא שומר שכר שקיבל שכר אבל משאיל גופו למלאכה ודאי ל"ג מפועל ויכול לחזור ומ"מ הוי שאילה בבעלים. וה"ה בעיסקא הבאתי דברי הש"מ ר"פ השואל שכ' דיכול לחזור ואף בדעת הנימוקי יוסף כבר כתבתי בכונת דבריו דסובר דגם בפועל אם חוזר יש בו משום שארית ישראל לא יעשו עולה. ע"כ דברי הגאונים בעל ישועות יעקב ובעל בית שמואל אחרון צ"ע

(ה) והנה קצת יש להחזיק בדעת הני תרי אשלי רברבי ונאמר דהמשאיל גופו אינו יכול לחזור כדין פועל לפמש"ל תשו' מיימוני בספר קנין סי' ל"א דפועל יכול לחזור הוא מדין גרעון כסף שעבד עברי יוצא והובא בקצה"ח סי' של"ג אות ו' א"כ זה דוקא בפועל בשכר דיוצא מדין גרעון כסף משא"כ בהשאיל גופו בחנם אין יכול לחזור מדין פועל א"כ בשלמא בהשאיל עצמו למלאכה יש בו משום שארית ישראל לא יעשו עולה דאינו יוצא בגרעון כסף. משא"כ במלוה בעיסקא דיכול לחזור ויחזיר ש"ע שקיבל מדין ג"כ ליכא בי' משום שארית ישראל ל"י עולה כיון דהתורה זכתה לו לצאת בגר"כ ול"ש סברת הנ"י. אמנם לפ"ז בשאל הפרה ושכר בעלי' עמו דהו"ל פועל ויוצא בגרעון כסף אמאי הוי שמיר' בבעלים ועוד כבר הוכיח בקצה"ח סי' של"ג אות ו' ממהרי"ק דפועל יכול לחזור אין הטעם משום גרעון כסף ע"כ עדיין אין מנוס לסברא הנ"ל ולפמש"ל בקצה"ח סי' ע"ד דאף דמקבל עיסקא. יכול לחזור תוך הזמן מ"מ מחיוב שמירה אינו יכול לחזור לפי המבואר סי' רצ"ג דשומר אין יכול לחזור תוך הזמן. ודוקא מזה יכול לחזור שלא יתעסק עוד אבל מחיוב שמירה שחייב אף אם יחזור לבעלים אינו יכול לחזור ודאי ל"ש סברת הגאונים הנ"ל. אך גוף דברי הקצה"ח לא נהירא דבשלמא בשומר שמקבל עלי' השמירה בפירוש אין יכול לחזור משא"כ במקבל עיסקא שלא נעשה שומר בפירוש רק כיון שיש עלי' הנאה שמתעסק ומרויח מ"ה הוא שומר כשחוזר שלא יתעסק יכול לחזור גם מחיוב שמירה דלא נתחייב רק הואיל ומתעסק

(ו) שוב ראיתי במה שכתבתי לעיל לסברת התומים והנתיבות והגאון ר"ח כהן דהוי שמירה בבעלים ופטור מ"מ בקיבל המשכון מקודם ואח"כ הלוה המעות ודאי חייב כיון דל"ה שמירה בבעלים בתחלת השמיר' וכ"כ להדי' בתשו' מהר"ח כהן דהש"ך ס"ק כ"א מיירי בהכי. כעת ראיתי דגם זה ליתא דהנה אם קיבל המשכון קודם שהלוה המעות ודאי ל"ה המלוה ש"ש על המשכון עד שיתן לו המעות רק שומר חנם כמבואר סעיף ל"ב דקודם שהלוה לו לא הוי רק ש"ח וכ' הש"ך דאין החיוב עלי' עדיין לשעתו וגם ל"ש לומר דהוי כאלו פירש קודם נתינת המעות ולפ"ז ה"ה לדידן דס"ל דלשווי שלא כנגד המלוה ל"ה רק ש"ח מספק ורק בעיסקא כיון שהמלוה יש לו הנאה שיהי' לו ריוח וגם יש לו הנאה דתפס לי' אזוזי כמ"ש בנתיבות ס"ק י"ג והו"ל שומר שכר ל"ה שומר שכר רק משעה שהלוה המעות דקודם שהלוה הרי תפס המעות ואין לו שום הנאה וכ"כ הגהות ר"ע איגר הובא בפ"ת דאף לי"א דהוי ש"ש ל"ה ש"ש רק לאחר הלואה. א"כ כיון דבתחילה הו"ל שומר חנם שלא בבעלים ובשעה"ל הו"ל ש"ש בבעלים אתי' שכירות בבעלים ומפקה חיוב שמירה ש"ח שלא בבעלים כמבואר בש"ס דב"מ ובסי' שמ"ו סעיף ט"ו דאם שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים הוי שני' בבעלים אבל אם שכרה שלא בבעלים וחזר ושכרה בבעלים אין הראשונה גוררת השני' והוי בבעלים ופטור. וכש"כ אם הי' ש"ח שלא בבעלים ועשה ש"ש בבעלים דפטור ע"כ צ"ע בדברי מהר"ח כהן בדין זה ושמא יש לומר דוקא שם דהוי אח"כ שכירות חדשה וכן בש"ס דב"מ צ"ו דאגר מינה פרה והדר נסבה דמיקרי שכירות חדשה משא"כ בנד"ד דהוי עדיין שומר כבראשונה רק דבתחילה לא הי' לו שכר ואח"כ נהנה דתפס לי' אאגרא אבל שכירות חדשה לא הי' ע"כ לא בטל חיוב שמירה הראשונה. ועוד דשמא במלוה בריבית דנהנה דתפיס לי' והו"ל כאומן כמ"ש הנתיבות הוי ש"ש אף קודם שנתן מעות דבודאי אומן הוי ש"ש אף קודם שעשה מלאכה בהאי הנאה שיעשה מלאכה ויתפוס אאגרא וה"ה במשכון בהלואה בעיסקא הוה ש"ש אף קודם שנתן מעות ואינו דומה לסעיף ל"ב והגם שבודאי הלוה יכול לחזור מללות ודוקא המלוה אינו יכול לחזור כמו"ש הש"ך סי' ל"ט והמחבר. אבל הלוה ודאי יכול לחזור מ"מ י"ל דהמלוה הוי ש"ש כל עוד שלא חזר הלוה והרבה יש לפלפל בזה

ואף אם נאמר דל"ה רק ש"ח מ"מ מסברא הראשונה שכתבתי י"ל דלא נתבטל חיוב הראשון וחייב בפשיעה אבל מגניבה ואבידה פטור