בית יצחק חושן משפט נד

שהאריך בפרט זה והביא דברי הראשונים שנחלקו בזה ובכ"ז לא אבין דהרי אף נשים שאין להם כתובה מ"מ נצ"ב שהם בעין נוטלת ול"א תנאי כתובה ככתובה רק לענין נכסי צ"ב ונ"מ שאינם בעין גם מה שכ' בא"מ דגם בארוסה אין הבעל צריך להחזיר דתנאי כתובה ככתובה ולא ניתנה לגבות מחיים לדעתי בארוסה ל"ש תנאי כתובה ככתובה דאין לארוסה שום תנאי כתובה לא מזונות ולא פרקונה איך נימא תנאי כתובה ככתובה ואכ"מ להאריך

(ג) והנה קצת יש להוכיח דלא כמו ששיערתי רק דאף בכתובה הוי ספק פרעון ולא ספק חיוב דבתוספת רע"ק למוח"ז פ"ו משנה ב' דסוטה אות כ' תמה אמאי בחמשה נשים שאמרו טמאה נאמנות לאסרה ולא להפסידה כתובתה דכיון דקינא לה ונסתרה הוי ספק ובמתו בעליהן כיון דלא שותות לא נוטלות כתובה ואמאי בנשים האלו שלא שותה ונוטלת כתובה אמנם אם נאמר דספק זנאי הוי ספק פרעון כיון דהחיוב הוי ודאי יש ליישב קו' זו דדוקא במת הבעל והיא באה לגבות מיורשים לא גבי'. חדא דלגבי יורשים טענינן אנן דזנאי והרא"ש כ' בריש פ"ב דכתובות וז"ל ומתניתין אתיא כר"ג משום דהוה ברי וברי ואלמנה נמי חשבינן טענת היורשים ברי כיון דטענינן כל מה דמצי אביהן למיטען. ע"כ לא גבי' מיתומים ואפי' נאמר דדוקא היכי דמצי אביהן לטעון ברי משא"כ בספק זנאי מ"מ כבר כתבו מקצת המפורשי' דלגבי יורשים תמיד הוה אינו יודע אם נתחייבתי דהרי שעבודא ל"ד וכש"כ בכתובה דהיא דרבנן וחכמים הפקיעו זכות היורשים בשעה שבא לגבות וכיון דספק אם אביהן נפטר לגבן הוי ספק חיוב וכ"כ בישו"יע חלק ח"מ סי' ע"ה הנספח לישוע"י על מקואות אמנם כשבאת האשה לגבות מבעלה הוי ספק פרעון אף שנשים השונאות אומרות טמאה נהי דנאמנים שלא תשתה מ"מ לענין כתובה אין נאמנים והבעל חייב לשלם כדין אינו יודע אם פרעתיך. אמנם לפ"ז אמאי בעד אחד אמר טמאה אין לה כתובה הנה לפמ"ש בהפלאה כתובות פ"ה ד"ה ומה שכ' בסופו דהיכי דטוען איני יודע אם פרעתי ועד אחד מעיד שפרע פטור רק במלוה בשטר חייב משום דשטרך בידי מה בעי ועיין בספרי לאהע"ז ח"א סי' צ"ו אות ז' שפלפלתי בדבריו א"כ לכאורה בקינא ונסתרה הוי כאומר איני יודע ובכתובה ל"ש שטרך בידי מה בעי מ"ה פטור מן הכתובה אך לפ"ז צ"ע על ירושלמי פ"ו דסוטה ה"ב דאמרינן שם כשם שעד אחד נאמן לטמאותה נאמן להפסידה כתובתה ומיבעי שם חמותה שאמרה טמאה ובא עד אחד ואמר טמאה דזה לא בא לאסור להשקותה דכבר נאסרה אם נאמן להפסידה כתובתה. ולדברי הפלאה פשיטא שנאמן דהוי כעד אומר פרוע וע"כ מוכח דלא כהפלאה אך י"ל דמבעי בעד פסול דמבואר במשנה דאינ' נוטלת כתובה וע"כ מטעם מתוך שנאמן לאוסרה נאמן להפסידה כתובתה ומבעי' לי' באמרה חמותה מקודם ואח"כ העיד עד פסול יהי' איך שיהי' הדבר מבואר במשנה דבעד פסול אמרינן מתוך מטעם שאינו חשוד לשקר ובחמותה שחשודה לשקר ל"א מתוך וצריך לשלם משום איני יודע אם פרעתיך וזה דוקא שו צריך לשלם אבל במת הבעל עד שלא שתתה היתומים פטורין דלגבייהו הוי אינו יודע אם נתחייבתי. שוב ראיתי בבית מאיר סי' קע"ח שהאריך בדין זה כעין קו' מוח"ז וזכה במקצת מדברינו דלענין יורשים הוי איני יודע אם נתחייבתי. והנני מוכרח לקצר

(ד) והנה דברי הפלאה שהבאתי דבא"י אם פרעתיך פוטר ע"א הוא דלא כקצה"ח סי' פ"ז ס"ק ט' שכ' דאין ע"א פוטר ובתשו' ברית אברהם חח"מ סי' ה' האריך בדברי הפלאה הנ"ל ע"ש ובספרי ליו"ד ח"ב סי' א' הנ"ל הבאתי דברי הנתיבות סי' ע"ח שפי' דברי הר"ן בקידושין פ' האומר הנ"ל דהיכי שיש לו טובה שמשלם קודם זמנו ל"ש חזקה דא"א פורע ת"ז ותמהתי דא"כ בכל עיסקא יהי' נאמן ת"ז לומר פרעתי שיש לו טובה שא"צ ליתן הריוח ושם כתבתי שבח"ס ח"מ נסתפק בזה. כעת הראה לי ב"ח הרב החריף ובקי מ' עקיבא סופר ני' שבתשו' מהרי"ט חח"מ סי' קכ"ד הביא שנחלקו בזה ראב"ח והרא"ש אי שייך אאפת"ז היכא שירויח שלא יצטרך ליתן הריוח להקדש ע"ש באריכות ובספרי בהקדמה הנ"ל הבאתי שהב"מ בשם הרא"ש כ' דבכתובה לא נתחייב רק כשמגרש הוי למפרע משועבד וט"ס בספרי סי' ט"ז וצ"ל סי' ס"ו דשם ביאר כן דברי הרא"ש ר"פ אעפ"י ע"ש. ובאמת משמע מהרא"ש שם דכתובה דומיא דשואל ובשואל הוה איני יודע אם נתחייבתי כמבואר בשטמ"ק ודו"ק. הארכתי קצת לבאר הענין שהערני ונהניתי מדבריו אולם לא הרשני העת לבאר יותר ועוד חזון למועד. והנני ידידו

סימן כב

ב"ה. פרעמישלא תרל"ח לפ"ק להרב החריף ובקי כש"ת מ' אלעזר רויזין דומ"ץ דק"ק רוזואדיב יע"א

ע"ד השאלה באחד שהי' לו הון רב נחבא במרתף שלו בערך ל' אלפים ר"כ והי' בתוכו משכנות הרבה מקצתם שהלוה עליהם בעיסקא עצה"ע ומקצתם בלא עסקא. והמרתף הי' סגור ומסוגר בדלתות ובריחי ברזל ובאו שודדי לילה בליל ש"ק ופרצו החומה והכותל של המרתף ושברו הבריחי ברזל ונגנב כל אשר הי' שם. ועתה שואל מה דינו של המשכנות והמלות שהלוה עליהם

(א) תשובה יש לחקור בדין זה. א'. אם מלוה על המשכון בעיסקא הוי ש"ש אף על מה ששוה המשכון יותר מהחוב. או דפטור אף בפשיעה משום דהוי שמירה בבעלים וכ"שכ דפטור מגניבה בלא פשיעה וזה לא חקר כת"ה. ב'. אם הוי בנ"ד פשיעה או דינו כגניבה בלא פשיעה או אולי הוי אויס ואולי חייב אף באונס במשכון עניים אשר חקר כת"ה הואיל ואין לעניים לשלם משאר נכסים הוי כמשכון שלא בשעת הלואה לדעת הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' ד"ה וגם מהך דפ' השולח. הנה בדין הא' אם מלוה על המשכון בעיסקא הוי ש"ש אף מה ששוה המשכון יותר מהחוב דבר זה נפתח בגדולים ונסיים בקטנים כמוני הנה דעת הש"ך בסי' ע"ב ס"ק כ"א דבמלוה לישראל על משכון בעיסקא ל"ה אלא ש"ח על מה ששוה המשכון יותר כיון דהוי ספק שמא לא ירויח וגם שהרויח ל"ה מחמת שמירת המשכון רק מחמת המעות של הלואה עיי"ש ובתומים ס"ק י"ג חלק עלי' וכ' דכיון דהלוה חייב להתעסק בחצי פקדון הוי שמירה בבעלים ופטור אף בפשיעה. והיכא דלא הוי שמירה בבעלים כגון בלוי שנתן לראובן משכון שלו עבור שמעון שהלוה לו מעות דהוי שומר של לוי ולא של שמעון חייב בגניבה ואבידה דהו"ל ש"ש הואיל ותפיס לי' אזוזי ג"כ דלא כש"ך. ופסק בנתיבות סי' ע"ב ס"ק י"ג כתומים. והיינו דמה ששוה המשכון כנגד החוב הפסיד המלוה החוב אף בשמירה בבעלים אפי' בגניבה באונס מטעמא דשמואל דהוי כאלו פירש ומה ששוה המשכון יותר א"צ המלוה לשלם דהוי שמירה בבעלים והיכא דל"ה שמירה בבעלים הוי ש"ש ואמנם בענין זה אי הוי מלוה בעיסקא שמירה בבעלים. הנה בבית שמואל אחרון סי' נ"ו כ' ליישב דברי הש"ך סי' ע"ב הנ"ל והנה סברא ראשונ' שלו לפמ"ש הנ"י ר"פ השואל דשאל הפרה ושאל הבעלים עמה פטור אף אם לא התחיל במלאכה ויכול לחזור מכל מקום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ופירושו כיון דאינו רשאי לשנות בדבורו הוי כאלו שאל לו וא"כ מקבל בעסקא כיון דיכול לחזור דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ומותר לחזור בדבר זה וכיון דמותר לשנות ל"ה שמירה בבעלים אבל בשמור לי ואשמור לך ל"ש לומר דפועל יכול לחזור וזה לא נהירא דדוקא לא התחיל במלאכה שייך לחלק בין היכא דיכול לחזור או לא משא"כ במקבל עיסקא ובשעת שנתן המעות נתן האחר משכון לידו דהתחילו שניהם לשמור זה מעות וזה משכון ל"ש לחלק בין אם יכול לחזור או לא דהיכא דלא התחיל במלאכה ל"ה שואל כלל ולכן כ' הנ"י דמ"מ כיון שאינו יכול לחזור נקנה באמירה והו"ל שואל משא"כ בשכבר התחיל בשמירה מה בכך שיכול לחזור מ"מ כיון שעתה הוא שומר והוא במלאכה בשעת שמקבל השני לשמור וז"ב. גם מה שכ' הבית שמואל אחרון דבשמור לי ואשמור לך ל"ש לומר דפועל יכול לחזור ועיין מחנה אפרים סי' י"ח הלכות שומרים דכל שומרים הוי שפועלים מלבד שומר חנם ובמשאיל שהי' במלאכה ודאי הוי כפועל ויכול לחזור. וכ"כ בשיטה מקובצת ר"פ השואל בשם הראב"ד גבי פרה במשיכה ובעלים באמירה וז"ל ואעפ"י שבעל הפרה יכול לחזור משאלת גופו שאפי' בחצי היום יכול לחזור מ"מ כ"ז שלא חזר בו אם מתעסק עם פרתו נשאל הוי. ע"כ צ"ל מה שכתב הנ"י דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב משום דס"ל דגם אם פועל חוזר נהי דיכול לחזור מ"מ עובר משום שארית ישראל לא יעשו עולה ומצאתי שכן כ' בח"ס ח"מ סי' קכ"ב עיי"ש באמצע תשובה וזה שייך גם במקבל עיסקא עיין בקצה"ח ודוק בתומים ובנתיבות שם

(ב) והסברא השני' שכ' בבית שמואל אחרון מהא דאמרינן בב"מ צ"ז ומר בר חנינא אוגר כודנייתא בי חוזאי נפק לדלוי' טעונה בהדייהו פשעו בה ומית אתי' לקמן דרבא חייבינהו א"ל רבנן לרבא פשיעה בבעלים הוא איכסוף לסוף איגלאי מילתא דלמיסר טעונה היא דבעי ומה"ט פסק הרמ"א סי' שמ"ו סעיף ד' דאם תפס לוה שטעגר"ב הוי לתקנת בהמתו ול"ה שאילה בבעלים ובודאי אף אם השואל ביקש ממנו שיעשה לו דבר זה ל"ה שאילה דהרי לדעת המרדכי ל"ה שאילה בבעלים רק אם השואל ביקש ממנו שיעשה מלאכתו. ומשמע דבעשה לטובת עצמו אף באם השואל ביקש ממנו ל"ה שאילה בבעלים וה"ה במקבל עיסקא עושה עיקר לטובתו כדי שיקח הוא הריוח אף דיש הנאה למלוה ג"כ כיון דהוא עושה עיקר לטובתו ל"מ שאילה בבעלים ומיושב קו' התומים על הש"ך וגם זה לא נהירא דהמרדכי פי' בגמ' דלמיסר טעונה היא דבעי משום דלא ביקש ממנו השואל ול"ה שאילה בבעלים ומה"ט פסק בתפס השטעגראב ל"ה שאילה משום דלא ביקש ממנו השואל רק עשה מעצמו כמבואר להדי' במרדכי ומ"מ אנן לא פסקינן כמרדכי רק אף אם עשה בעצמו לטובת השואל הוי שאילה בבעלים דלא כיש חולקים. וכ' רמ"א דמ"מ אם עשה לטובת עצמו ולא ביקש ממנו השואל לכ"ע ל"ה שאילה בבעלים ולפי"ז אם ביקש ממנו השואל להמרדכי ודאי חייב אך לדידן דאף בלא ביקש הוי שאילה בבעלים ומ"מ היכי דלמיסר טעונה בעי ל"ה שאילה בבעלים י"ל אף ע"י שאילה ולא עשה רק לטובתו ל"ה שאילה בבעלים באופן דמה שכתב בבית שמואל אחרון דאף להמרדכי ל"ה שאילה בבעלים זה בודאי אינו נכון. אך לדידן זה דוקא אם לא עשה רק לטובתו אבל היכא שבפעולתו הוי טובת שניהם ודאי הוי שאילה בבעלים כדמוכח מסי' קע"ו דשותפים העוסקים ביחד הוי שמירה בבעלים אף שכל אחד עושה לטובתו ועיין בשיטה מקובצת ב"מ ר"פ השואל בשם ה"ר יהונתן פי' ג"כ כמו במרדכי דלמיסר טעונה ל"ה שאילה משום שעשה מעצמו. ולפי"ז בלוה בעיסקא והמלוה נתן ש"ע הותנה בפירוש שיטריח בפלגא פקדון בעדו ושילם לו