בית יצחק חושן משפט נג

מאד לדעת הרי"ף. כי הרא"ש תמה על הרי"ף דלא נודע סברתו. ושוב ראיתי בסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ק' דבאמרו העדים קרובים היינו לא משוי נפשייהו רשעים. משמע דקרוב אינו עובר על מדבר שקר תרחק אם העיד. אך לתי' השני של הסמ"ע משמע דעובר אך העדים מתנצלים דסברו דהמלוה לא יסמוך עליהם. ולדעתי תי' השני מחוור. ושמא כשחתמו בשטר כיון שהלוה בעצמו יכול לחתום ל"ה עבירה כשחתמו קרובים. משא"כ בשלשה נושים באחד ושנים מהם עדים ומעידין בע"פ זה הוי מדבר שקר תרחק. וצ"ע הרבה בזה. וקצת הי' נראה בזה ליישב קו' התוס' בשבועות דף ל"ה אהא דהי' אחד מהם קרוב או פסול פטור משבועת העדות שהקשו פשיטא דכבר אמר אין נוהגין אלא בראוין להעיד. ומה שתירצו דאפי' יש שנים כשרים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ג"כ קשה דכבר מבואר הוא במשנה דמכות. אך להנ"ל י"ל הטעם דהשלשה עדותן בטלה כיון שיצטרפו בהגדה ויעברו על לאו דאל תשת ידך או על מדבר שקר תרחק משא"כ בהשביע אותן דלא יגידו רק מחמת השבועה הוי אמינא דלא עברו על מדבר שקר תרחק ולא נתבטל העדות. קמ"ל דמ"מ בטל כל העדות. (הן אמת דצ"ע לשיטת הרא"ש דבעי צירוף ראי' והגדה הרי הכשרים לבדם יכולים להעיד וצ"ע)

ועכ"פ הראיתי לדעת דיש לפלפל הרבה. ובתשו' ברית אברהם אה"ע סוף סי' קכ"א רצה לומר דדוקא במעשה אמרינן אעל"מ ולא בדיבור בעלמא עיי"ש. א"כ בהגדת עדים בע"פ לא נימא אעל"מ. אבל כבר כתבתי בתשו' לדחות דבריו וראיותיו. ומ"מ בגוף הדין לענין עדות צ"ע אי אמרינן אעל"מ. ומאה"ע סי' קכ"ג בגט הנכתב ביו"ט ל"ק דהרי העדים עברו ונימא אעל"מ דביו"ט ושבת כיון דהזמן גורם ל"א אעל"מ כמ"ש הש"ך סי' ר"ח

ועיין בתוס' ב"ק דף ל' ע"ב וב"מ דף ע"ב הקשו בשטר שיש בו רבית דלרבנן גובה הקרן אף ממשעבדי והלא העדים פסולים שעברו בלאו ואין לומר שאינם עדי חמס הואיל שאין מרויחין הרי קיי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס. ומדלא הקשו בין לאביי ובין לרבא דלאביי קשי' דהעדים פסולים ואף לרבא קשי' דהרי העדים עברו בלאו ורבא ס"ל אעל"מ והוי כאילו לא העידו ואמאי גובה ממשעבדי ודא קושיא רבתא וע"כ ס"ל לתוס' דבעדות ל"ש אעל"מ והסברא לע"ע לא נודע לי ושמא כיון דבחתימתן העידו על הרבית עם הקרן. ועל הרבית עברו. ועל הקרן לא עברו הוי זאת כשני עדות ועל הקרן שלא עברו מהני העדות וה"ה בשטר מוקדם העידו על הלבנה והזמן. ועל מה שלא עברו מהני עדותן ואולי אזכה לבאר עוד במקום אחר וכעת ההכרח לקצר. ואם נימא כמש"ל דגם בעדים אמרינן אעל"מ מיושב קו' הש"ך סי' מ"ג ס"ק י"ב שהקשה אדעת הטור דעל שטר מוקדם אינו יכול לטעון להד"ם מאי פריך בגמ' ב"מ דף י"ז על ר' יוחנן דשטר שלוה ופרעו אינו חוזר ולוה בו תיפוק לי' דהי"ל מוקדם. והרי בשטר מוקדם אינו יכול לטעון להד"ם. משא"כ בשטר שנמחל שעבודו ע"ש. ולהנ"ל נאמר דהנה מבואר בתמורה דלרבא דס"ל אעל"מ ס"ל אין מערבין לקרנות. ור' יוחנן ס"ל ג"כ אין מערבין לקרנות ועל כרחך כרבא ס"ל כמבואר שם. וכן צידד לומר כן במלא הרועים כלל מדארל"ת. א"כ לר' יוחנן ג"כ שטר מוקדם פסול לגמרי משום דאעל"מ. ול"מ כלל העדות ושפיר מקשה תיפוק לי' דהו"ל מוקדם משא"כ הטור פוסק כאביי כעין שכתב הלח"מ פרק ו' מבכורות בדעת הרמב"ם. ולכן בשטר מוקדם מועיל העדות לענין להד"ם. שוב ראיתי דזה ליתא דשם כיון שלוה באמת אך שפרעו אין העדים עושין איסור ול"ש אעל"מ

(י) והנה בסוגיא זו כתבתי ישוב לקו' התוס' שם דף י"ג ע"ב דה הוא אומר להד"ם שהקשו על הא דאמר ר' יוסי נפל ליד דיין הרי הוא בחזקתן ולא חייש לפרעון ואמאי לא יהי' נאמן במגו דאי בעי וכו' ע"ש. והארכתי בפלפול גדול ויען כי העליתי כל הדברים בספרי לאה"ע בסוף הקדמה לחלק הראשון. וגם ישבתי דברי הראב"ד לכן לא אכפול הדברים לשכנו דרשו ותמצאו נחת

ונראה לי ליישב דברי הראב"ד שפוסק בנפל שטר והוא ת"ז אינו נאמן לטעון פרעתי. והקשו עליו מכתובה שנאמן לטעון פרעתי אפי' ביושבת תחת בעלה. דהראב"ד מיירי בשטר מקוים שנאבד והוא מביא עדים שראו בידו שטר מקוים והוא תוך זמנו. ע"כ ס"ל להראב"ד דתוך זמנו אינו נאמן לומר פרעתי כיון דאין לו מגו. משא"כ בסוגיא דב"מ דמבואר דרבנן ס"ל אף עודה תחת בעלה לא יחזיר מיירי בשטר שאינו מקוים רק דר"י ס"ל יחזיר דממ"נפ אם לא תקיים לא תגבה ואם תקיים שוב אין הבעל נאמן דאין לו מגו דמזויף דאף אם יטעון מזויף נחזיר ולא חיישינן שמא תקיים ע"י דומוי החתימות וזה יש לו להבעל מיגו דמזויף כקו' התוס' ומ"ה ס"ל לרבנן לא יחזיר אבל היכא שאין לו מגו כגון בעדים שראו בידו שטר מקוים שפיר גובה אף תוך זמנו ומיושבין דברי הראב"ד כפשוטו

(יא) והנה במה שכתבתי בהקדמה בספרי לאה"ע הנ"ל דר' יוסי ס"ל בב"ק דף צ"ג הולכין בממון אחר הרוב. עיין תוס' יבמות דף ס"ז ע"ב שהקשו דהרי ר' יוסי חייש למיעוטא לענין קטנות וכ"ש לענין ממון וכתבו ויש לחלק. וכונתם דאין תימא אם ר' יוסי ס"ל דאיסור חמור מממון דאתיהב למחילה. אמנם בגליון הש"ס בחולין דף פ"ו ציינתי שם על התוספתא בתינוק שעמד בצד העיסה דס"ל לר' יוסי אם יכול לפשוט ידו טמאה ור' מאיר מטהר. ומוכח דר' יוסי ל"ח למיעוט' הרי ביבמות ר' יוסי חייש למיעוטא. וכתבתי לפמ"ש הרשב"א ביבמות דר' יוסי ל"ח למיעוטא רק לכתחלה. ומיושבת קושיתי וגם קו' התוס' ביבמות ושם כתבתי על מ"ש התוס' בעירובין דף ל"ט דהיינו טעמא דנהרדעי דס"ל ביצה שריא משום דאזלינן בתר רוב שנים. ולפי"ז י"ל דה"ט דר"י דאיסור ביצה בעירובין שם משום דכשיטתי' אזיל דחייש למיעוטא וזה כדעת התוספות ביבמות שם. ובכ"ז יש לעיין בזה הרבה ואכ"מ להאריך

סימן כא

ב"ה. לבוב תרס"ב לפ"ק ברוך יהי' מאת אדון הברכות. כבוד הרה"ג החריף ובקי בחדרי תורה מורג חרוץ גביר לאחיו שמו הטוב מוה' ברוך עססמאן נ"י

יקרתו וגם ספרו הגיעני במועדו ואנכי עמוס הטירדה ולכן לא באתי להשתעשע אתו בדברי פלפול עד היום

(א) כת"ה מפלפל במ"ש בהקדמת ספרי ב"י לאה"ע ח"א ד"ה אמרתי להעתיק דבכתובה שלא ניתנה לגבות מחיים בספק זנאי הוה איני יודע אם נתחייבתי והבאתי דברי רש"י כתובות נ"ג ד"ה שאין שכתב כיון שלא מת ולא גירשה לא נשתעבד לה ולא ירש ממנה כלום ודברי תוס' סוטה כ"ה שהקשו מר"ה ור"י ולא הקשו לכ"ע ע"ש. וכת"ה הערני שלא הבאתי דברי התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב שהרחיב הדיבור בענין זה ושמחתי שכונתי במקצת הדברים לדעתו הגדולה וקצת יש לפלפל בדבריו הנה מה שהקש' אקושית תוס' כתובות ט' ע"ב ד"ה אי למיתב בהנושא האשה ולא מצא לה בתולים דס"ל לר' יהושע יש לה כתובה מנה ודלמא זנאי תחתיו ברצון ול"ל כלום ומה הקשו הלא כבר נתחייב וה"ל איני יודע אם פרעתיך בשלמא אם נאנסה עד שלא אירסה הוי איני יודע אם נתחייבתי. וזה יש ליישב לפמ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סי' א' אות ח' ליישב קו' תוס' כתובות י"ח ע"א ד"ה א"צ שהקשו למ"ד צריך לפרעו בעדים קשי' ממתניתין דלימא ומודה ר' יהושע באומר מנה לך בידי וכתבתי דמ"ד צריך לפרעו בעדים שכ' הר"ן הסברא דכיון דהוא לא הימני' והלוהו בעדים אף הלוה אינו עשוי לפרוע אלא בעדים שלא יוציא לעז עלי' ואף דזה הוי רק כמו רוב ושמואל ס"ל גם כן צריך לפרעו בעדים רק שנאמן לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ושמואל ס"ל אין הולכין בממון אחה"ר מ"מ לפי המבואר בכתובות רפ"ב דרוב משוה לטענתו כשמא וסברא זו קיימת כמ"ש תוס' ישנים א"כ גם לשמואל חייב דהו"ל איני יודע אם פרעתיך אמנם הוכחתי דר' יהושע ס"ל א"י אם פרעתיך פטור דטעמא דאיני יודע אם פרעתיך חייב משום חזקת חיוב ור' יהושע דס"ל במשנה דאומר לא כי עד שלא ארסתיך נאנסת דפטור ממאתים אף שיש חזקה דגופה דעדיף מכל החזקות פטור כש"כ באיני יודע אם פרעתיך דפטור א"כ מיושב קו' תוס' דל"מ למיתני מודה ר' יהושיע באומר מנה לי בידך דר' יהושע ודאי פוטר אף במלוה לחבירו בעדים אליבא דשמואל דא"ה בממון אחר הרוב ואי דהוי איני יידע אם פרעתיך הרי הר' יהושיע ס"ל ע"כ איני יודע אם פרעתיך פטור כמו שהוכחתי והדברים נחמדים ומיושב קו' התומים דשפיר הקשו תוס' דף ט' אמאי מחייב ר' יהושע מנה דלמא זינתה תחתי' ברצון וליכא למימר דהוה איני יודע אם פרעתיך ואיכא חזקת חיוב דר' יהושע ודאי ס"ל חזקת חיוב ל"מ דהרי לדידי' חזקת הגוף ל"מ כש"כ חזקת חיוב ע"כ שפיר הקשו התוס' אליבא דר' יהושע והוא ישוב נכון

(ב) והנה התוספות הקשו בגיטין ל"ד ע"ב ד"ה אין אלמנה נפרעת אלא בשבועה הקשו כיון דלא ניתנה כתוב' לגבות מחיים אמאי צריכה שבועה והאר"ל חזקה אין אדם פורע ת"ז ואפי' מיתמי גבי בלא שבועה. ולפמ"ש בספרי בהקדמה הנ"ל ובספרי ליו"ד ח"ב סי' א' בפירוש דברי הר"ן בקידושין פרק האומר שכ' דמקדש ע"מ שיתן לה מאתים לזמן פלוני וכנסה קודם הזמן נאמן לומר שנתן וכתבתי הסברא דבתנאי אין כאן חיוב שבידו שלא יתן ולא יהי' קדושין רק כשכנסה מתחיל החיוב ונאמן לומר שנתן קודם שנתחייב דאין כאן חזקת חיוב ולפ"ז קושית תוס' מיושב דכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ואין כאן חזקת חיוב חיישינן שהתפיס צררי ואין כאן טענה דהוי איני יודע אם פרעתיך דהוא מטעם חזקת חיוב דספק שמא פרע קודם שנתחייב ע"כ צריכה אלמנה לישבע משא"כ בחוב תוך זמנו א"צ לישבע אף ביתומים דהוה איני יודע אם פרעתיך ולפמ"ש י"ל דה"ט דאנכסי מלוג ונכסי צ"ב א"צ לישבע כמ"ש הטור בסי' צ"ו דדוקא כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ואין כאן חיוב כלל כמ"ש רש"י כתובות נ"ג הוי ספק פרעון קודם החיוב צריכה לישבע אבל נ"מ ונצ"ב דהוא חוב ממש ל"ח לפרעון ת"ז שיש חזקת חיוב וטענה עבור יורשים ל"ה רק טענת ספק כמ"ש בספרי ליו"ד ח"ב סוף סי' א' והוה א"י אם פרעתיך א"צ לישבע תוך זמנו ולפ"ז אפי' אינו בעין א"צ לישבע דלא כמ"ש ב"ש ר"ס צ"ו ומ"מ לדינא לא באתי רק לעורר על המעיין ובאבני מילואים סי' פ' אות ד' כ' דגם נכסי צ"ב לא ניתנו לגבות מחיים ואין הבעל יורש רק כיון דכתב כשתנשאי לאחר תטלי וכשמתה לא תטול נכסי צ"ב דתנאי כתובה ככתובה וזה ליתא דהכתובה אינו יורש רק שאין כאן חיוב כמ"ש רש"י כתובות נ"ג משא"כ נכסי צ"ב הוי חוב והבעל יורש כמבואר ברש"י ושוב ראיתי באבני מילואים סי' נ"ב