בית יצחק חושן משפט נב

להוציא ל"א משום דמיגו ל"ה ודאי. ואם יש לו מיגו אינו עוד ודאי שאומר אמת אך הוא סברא כמו רוב דרוב בני אדם אם משקרים טוענין טענה היותר טובה ג"כ אין הולכין בממון אחר הרוב ול"מ מיגו להוציא. וכיון שכתב הש"ך סי' פ"ב דבשטר מהני מיגו להוציא הרי דבשטר הולכין בממון אחר הרוב משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי היכי דליכא ספק בשטר כמ"ש הקצה"ח סי' י"ב שכ' כיון שמחזירין השטר דזה ל"ה נגד חזקה שהרי הוא ביד המוצא א"כ שפיר גובה בו דכיון דבשטר הולכין בממון אחר הרוב אף להוציא ה"ה מה"ט מחזירין לו השטר ומועיל להוציא ממון ושמא זה גופא כונת התוס' בתירוצם ע"ש

ולפי"ז יש להקשות דכבר כתב הקצה"ח סי' פ"ג דדוקא בשטר שיש בו אחריות נכסים מהני מיגו להוציא דלב"ש שטר העומד לגבות כגבוי דמי דוקא בשטר שיש בו אחריות נכסים כמבואר בגיטין ל"ז וה"ה לב"ה לענין מיגו להוציא בעי דוקא שטר שיש בו אחריות. א"כ בשטר שאין בו אחריות אף בסימן לא יחזיר דאיך נחזיר לו ויוציא בו ממון שמא אינו שלו ואין הולכין בממון אחר הרוב כשאין בו אחריות. ולפ"ז קשי' אמאי במשנה דמצא שט"ח מחלק בין יש בו אחריות ובמשנה דמצא תכריך של שטרות דמחזירין בסימן לא מחלק. הרי להיפך בשטר שאין בו אחריות לא יחזיר לרבנן אף בסימן. איברא דגם לענין שטר שיש בו אחריות יש לדחות הסברא דבשטר הולכין אחר הרוב דזה דוקא אם אין ספק בשטר אבל במציאה נהי דאין מחזירין לו השטר בסימנים כיון שהוא ביד המוצא. מ"מ עדיין איכא ספק שמא אינו שלו דל"ה שלו רק בסימנים ויש ספק שמא זה השטר אינו שלו על כן אין הולכין אחר הרוב דדוקא כשיש לו ודאי שטר וספק לענין ממון ויש רוב הולכין אחר הרוב. אבל בכאן דגם על השטר יש ספק והשטר ג"כ הוא שלו מטעם רוב ע"כ אין מוציאין ממון ושפיר הקשו התוס' וע"כ אין חילוק בין יש בו אחריות לאין בו אחריות

(ז) וראיתי דרך אגב בקצה"ח סי' פ"ב ס"ק י' שכתב ליישב קושית הנתיבות המשפט אמאי הקשו הראשונים פוגם שטרו למה ישבע יהי' נאמן במגו. ותי' דהו"ל מגו להוציא והרי בשטר מהני מגו להוציא. וכתב הקצה"ח דזה דוקא בשטר שגובין מנכסים משועבדים משא"כ בפוגם שטרו דאין אף מה שלא נפרע מנכסים משועבדים כמ"ש הסמ"ע סי' נ"ה לא אמרינן מגו להוציא. ונראה מזה דברי הסמ"ע סי' נ"ה דבכל שטר שנפגם אין גובין ממשועבדים. ליתא דקשי' על הסמ"ע הנ"ל מהא דאמרינן בש"ס בסוגיא דהפוגמת סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. והקשו בגמ' ועוד הו"ל כפירת שעבוד קרקעות. אס"ד דבפוגם אין גובין מנכסים משועבדים אף החצי שלא נפרע. א"כ לא הוי לי' כפירת שעבוד קרקעות כמבואר סי' פ"ח סעיף כ"ט דהיכי שאין גובין מנכסים משועבדים ל"ה כפירת שעבוד קרקעות. וע"כ צריך לומר דהסמ"ע לא קאמר רק בהשליש שטרו ואמר שאם לא יפרע עד זמן מיוחד מותר החוב מחויב לשלם כל החוב שנכתב בשטר דהוא תופס השטר בשביל כל החוב הוא דגזרינן שמא יגבה כל החוב ממשעבדי וע"כ אין גובה כלל ממשעבדי. משא"כ בפוגם ואומר דאין לו טענה כלל על החצי שכבר נפרע. גם הסמ"ע מודה דגובה ממשעבדי כדמוכח בגמ'. וא"כ ליתא לדברי הקצה"ח דבפוגם גם הסמ"ע מודה דגובה ממשעבדי כנלע"ד ברור. ולכאורה יש ליישב קושי' הנ"ל על הטו"ז דהכי מקשה בגמ' איך סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. והרי מדאורייתא הו"ל כפירת שעבוד קרקע ת דמדאוריית' גובה ממשעבדי דנהי דמדרבנן אינו גובה מלקוחות דגזרינן שמא יגבה הכל מ"מ מדאורי' גובה ממשעבדי ואין נשבעין מדאוריית'. אך זה ליתא דנהי דמדאוריית' אין נשבעין מ"מ לבתר שהפקיעו חכז"ל השיעבוד קרקעות חייב שבועה דאורייתא כדמוכח למ"ד שעבודא דאורייתא אף דמדאורייתא גובה ממשעבדי מ"מ כיון שהפקיעו חז"ל השיעבוד חייב שבועה דאוריית'. עיין תוס' ב"מ דף ד' ע"ב בד"ה אין נשבעין ועיין קצה"ח סי' פ"ז ס"ק ל"ב וג"כ הקושיא גדולה. שוב מצאתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק כ"ב שהרגיש בעצמו בהקושיא במקצת. אמנם המובחר כמ"ש בכונת הסמ"ע וכן כתב בספר ישועות ישראל הנדפס מחדש שגם הסמ"ע מודה בפוגמת. איברא דבגוף הקושיא הנ"ל כיון שהדין נצמח מדברי הרא"ש והרא"ש ס"ל כשיטת התוס' דאף אם אית לי' קרקע ללוה ולא מחל הלוה שעבוד דקרקע הו"ל כפירת שעבוד קרקעות דלא כרמב"ן דס"ל דוקא במשועבדים הו"ל שעבוד קרקעות א"כ להרא"ש ל"ק כלל דשפיר מקשה בגמ' דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות אף אם אינו ממשועבדים כמ"ש הסמ"ע סי' פ"ח סעיף כ"ט הנ"ל. ע"כ להרא"ש גופא ל"ק רק להילכתא. הן אמת דיש לומר דדבר זה אם מה שהפקיעו חכמים השיעבוד חייב שבועה דאורייתא או דנימא כיון דמדאורייתא פטור משבועה דהו"ל שעבוד קרקעות אף דהחכמים הפקיעו השעבוד פטור משבועה דאורייתא מיתל' תלוי במחלוקת אי אינו ראוי מדרבנן מיקרי אינו ראוי מדאורייתא. ועיין ב"מ דף מ"ח דמייתי רבא ראי' לר"ל מדלא מעל עד דמשך. ואס"ד מעות קונות למעול וס"ל לרבא אף דחכמים הפקיעו הקנין מ"מ חייב מעילה דל"מ הפקעת חכמים וה"ה אם חכמים הפקיעו השעבוד מ"מ מדאורייתא יש שעבוד ואין נשבעין שד"א. ושפיר מקשה לשיטתי' בפוגמת דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. וזה יהי' ישוב נכון לקו' הגדולה הנ"ל ודו"ק ועיין נוב"י קמא סי' ל"ב שכתב ג"כ דאס"ד עד אחד בשטר ל"מ רק מדרבנן ל"ה מחויב שבועה ואיל"ש. ועיין תוס' דף ג' ע"ב שכתבו ג"כ דאי ס"ד מדאורייתא חשוד אממונא חשוד אשבועתא ורק מדרבנן ל"ח לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וצריך לחלק בדברי התוס' גופא בין דברי התוס' אלו לדבריהם בדף ד' ע"ב והרבה יש לדבר בפרט זה ואקצר כי הענין רחב מאוד

(ח) והנה לעיל הבאתי דברי הירושלמי פרק מי שהי' נשוי הלכה א' והנה מירושלמי הנ"ל קשיא לי על שיטת הרמב"ם ז"ל. דבירושלמי כתב קידש רחל וכנס לאה וחזר וכנס רחל על דעתא דרבנן רחל קודמת ועל דעתי' דר' אלעזר ב"ע לאה קודמת אומר אף ר"א מודה מאחר שחזר וכנס רחל רחל קודמת למה זה דומה לאחד שלוה מחבירו ואמר לו אם לא אחזיר לך מכאן ועד י"ב חודש יהי' כל נכסי משועבדין לך הגיעו י"ב ולא נתן לו נשתעבדו הנכסים מכאן ולהבא אבל אם אמר לי' לא יהא נכסי משועבדין לך אלא לאחר י"ב חודש לא נשתעבדו אלא לאחר י"ב חודש. ימים שבנתיים בפלוגתא דר"מ ורבנן על דעתי' דרבי מאיר בשטר נתחייבו על דעתי' דרבנן בכסף נתחייבו והנה מירושלמי זה קשיא לי אשיטת הרמב"ם שפסק פרק י' מאישות הלכה י"א דאף אם כתב כתובה לארוסה אינה גובה רק מבני חרי ולא ממשעבדי. ודעת הרי"ף דמלוה בעל פה מוקדמת ומלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודמת לגבות דמה שהוא קדים לגבות מיקרי משועבדים דלא כשיטת רב האי גאון והרב המגיד כתב דדעת הרמב"ם כרב האי גאון. ואמנם הש"ך סי' ק"ד ס"ק כ' כתב דדעת הרמב"ם כדעת הרי"ף, ולפ"ז קשיא אמאי קאמר בירושלמי דלרבנן דארוסה יש לה תוספת רחל קודמת. והרי ארוסה אינה גובה ממשועבדים ולאה נישאת קודם. א"כ לשיטת הרי"ף היא קודמת וע"כ מוכח מירושלמי כשיטת רב האי או דארוסה גובה ממשעבדי וקשי' על הש"ך ממה נפשך מהרמב"ם. אמנם נראה ליישב דהכסף משנה פירש מה דאמר ראב"ע שלא כתב לה אלא על מלת לכונסה קאי על התוספת ותוספת אינה גובה כלל ומנה ומאתים אינה גובה אלא מבני חרי א"כ כ"ז לראב"ע אבל לרבנן גובה הכל ממשועבדים. ושפיר קאמר בירושלמי דלרבנן רחל קודמת ולר' אלעזר בן עזרי' לאה קודמת ולפ"ז אדרבה יש ראי' להרמב"ם ולהרי"ף דקשי' הרי רבנן וראב"ע לא פליגי אלא בתוספת אבל במנה ומאתיים לכ"ע גובה. ואמאי סתם בירושלמי דלראב"ע לאה קודמת והרי במנה ומאתים רחל קודמת. ולהרמב"ם ניחא דגם בכתובה פליגי לענין משעבדי ומ"ה לראב"ע אף במנה ומאתיים לאה קודמת. וזה ראי' גדולה לשיטת הרמב"ם דלראב"ע לא טרפה ממשעבדי אף מנה ומאתים. ולשיטת הרי"ף דמלוה בשטר קודמת ושוב מסיק בירושלמי דאף לראב"ע כשכנסה קנתה למפרע משעת אירוסין ורחל קודמת ודו"ק היטב בכ"ז

והנה סוף דברי הירושלמי ימים שבנתים בפלוגתא אין להם הבנה. ומה שפירשו בפני משה וקרבן עדה. וגם מה שפירש בקהלת יעקב אלגזי אות ש' לא נהירא לי. ושמא יש לפרש דקאי אדלעיל דמבואר בירושלמי דחוב שיש ליתומים מרבה בנכסים. וקאמר בירושלמי שאם שיעבד אחד שלא יהי' נכסיו משועבדים אלא לאחר י"ב חודש ומת קודם מהו וקאמר אדעתי' דר"מ בשטר נתחייב דשעבודא לאו דאורייתא ורק ע"י השטר משועבד. ובשעת מיתה לא הי' השיעבוד חל ואין מרבה בנכסים. וע"ד דרבנן בכסף נתחייב. וכיון שהלוה בחיים מרבה בנכסים כ"ז נלע"ד לפרש קצת. ובגוף הדין יש לפלפל הרבה ועוד חזון למועד

(ט) עוד רגע אדבר בגוף הדרוש בדין שטרי חוב המוקדמים דהנה דעת רש"י ורי"ף דכשר לגבות בו מבני חרי וא"י לטעון להד"ם או פרעתי. ודעת ר"י דפסול לגמרי. וזה מיירי היכי שהעדים אינם פסולין שיכולין להתנצל טעינו בשנת המלך. ולפי עניות דעתי זה תלוי בדין דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני לפמ"ש בשושנת העמקים כלל י"ט דאפי' בשוגג אמרינן אי עביד לא מהני א"כ נהי דהעדים היו שוגגין. מ"מ עשו עבירה בשוגג. ואמרינן אעל"מ והוי כלא העידו כלל. ויכול לכפור דלא מהני עדותן. הן אמת דבדבר זה דאמרינן בשוגג אעל"מ אין לנו שום ראי' מוכרחת. ואדרבה קצת נראה דבשוגג אי עביד מהני. דהרי אביי ס"ל דמהני דאס"ד דלא מהני אמאי לקי. א"כ אס"ד דבשוגג לרבא ל"מ גם לאביי לא מהני דהרי אין לוקין. וזה רחוק. על כן יותר נראה דמהני בשוגג לכ"ע דלא כשושנת העמקים

ובגוף הדבר אם בעדים שהעידו באיסור אמרינן ל"מ. צ"ע דקשי' למ"ל היקש דשנים לשלשה. לומר דאף בשלשה שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה. ותיפק לי' דעברו על איסור אל תשת ידך עם רשע. דבש"ע סי' ל"ד ובש"ך ס"ק ג' מבואר דקאי על העדים שלא יצטרפו. ונימא דאי עביד ל"מ. ולמה לי היקש. אך י"ל דהיכי דאיכא ב' כשרים אין עוברין כלל בלאו מן התורה

הן אמת שיש לומר דזה באמת סברת הרי"ף אם לא הכיר בפסולו לא נפסל העדות די"ל דהיכי דהכיר הכשר בפסולו ומצטרף עמו עבר בלאו ואמרינן אעל"מ. משא"כ היכי שלא הכיר והי' שוגג ל"א אעל"מ ומהני עדותו. הן אמת שהרי"ף קאי על קרובים. ולדעתי דוקא אם מצטרף עם פסולים עובר ולא עם קרובים. אך י"ל כיון דלענין שבועת העדות שאסור להצטרף עם רשע ילפינן מקרא דמדבר שקר תרחק ולא מקרא דאל תשת ידך עם רשע דזה קאי על הב"ד כמבואר בחינוך מצוה ע"ה. אך הרמב"ם יליף מקרא דאל תשת ידך עם רשע א"כ גם בהעיד שם קרוב עובר על מדבר שקר תרחק כיון שהתורה פסלה את הקרובים ועל כן אמרינן אעל"מ. משא"כ בלא הכיר את קריבתן. וזה סברא נכונה