בית יצחק חושן משפט נא

הוא חיישינן לפרעון ובשטר הקנאה לא מוקי דקשי' לרבנן דס"ל שעבוד' דאורייתא ודוק היטב

(ב) ונבא ליישב קושית תוס' ע"ב ד"ה הני תרתי מילי חדא היא שהקשו אמאי חדא נינהו דנוקי דר"מ ורבנן פליגי בין חייב מודה בין אין חייב מודה דבחייב מודה לא יחזיר שיש בו אחריות נכסים דחיישינן לפרעון ולקנוני' ובאין בו אחריות נכסים גם בשאין חייב מודה יחזיר לר"מ דאין גובין בו. וא"כ מה שאומר ר' אלעזר ב' דינים דבחייב מודה ל"ח לפרעון ובאין חייב מודה אינו גובה כלל פליג בב' דברים שאין תלוים זה בזה ותיובתא דר"א בתרתי. ונ"ל ליישב דהנה בטעם דר"מ דס"ל שט"ח שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מבנ"ח כתב בשטה מקובצת בשם הר"ש בר"י דהו"ל מפיהם ולא מפי כתבם. וביאור הדבר דכיון שלא נעשה כתיקון חז"ל הו"ל מפי כתבם דשטר מועיל מדרבנן ודוקא כשעשה כתקחז"ל. ואמנם הרז"ה כ' דשטר ל"ה עדות מפי כתבם דהעדים המה שלוחיו של לוה להתחייב עצמו. ונ"ל דדברי הרז"ה נאמרים למ"ד שעבודא ל"ד. ואין הנכסים משועבדים רק מכח השטר שהלוה משעבד עצמו בזה השטר שייך לומר שהעדים שלוחים להתחייב כאלו חתם הלוה עצמו. משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא ועיקר השעבוד בא מכח ההלואה ורק השטר נעשה לראי' שההלואה אמת ושיהי' קול שיגבה ממשעבדי ולא יהי' פסידא דלקוחות א"כ עיקר השטר לראי' ושוב הו"ל עדות בכתב ול"מ רק מתקנת חכמים דבאמת מדאורייתא בלא"ה גובה. א"כ כשלא נעשה כתיקון חכמים ל"מ השטר ואין כאן עדות על הלואה ומ"ה אינו גובה דיכול לטעון להד"ם. והנה התוס' כתבו דמה"ט ס"ל לר' אלעזר דל"ח לפרעון ולקנוניא דמוכח ממשנה דמעשה ב"ד יחזיר. ואמנם כבר כ' היד יוסף דממשנה לא מוכח רק בשטר שיש בו הנפק דגם הלוה לא מצי טעין דכתב ללות ולא לוה דבודאי מטי לידי' ע"כ לא חיישינן לפרעון דלא טענינן מילתא דלא שכיח ללקוחות דאלו פרע הי' קרע השטר משא"כ בשטר בלא הנפק דשמא כתב ללות ולא לוה ואלו הלוה הי' טוען כן הי' נאמן דל"מ עדיו בחתומיו כיון דלא מטי לידי' רק שהחייב מודה שלוה. על כן טענינן ללקוחות מה דהלוה הי' מצי לטעון ואלו הי' טוען פרעתי הי' נאמן במיגו דכתבתי ללות על כן טענינן ללקוחות שפרעו. אמנם כבר כ' דהא דטענינן ללקוחות פרוע הואיל דהלוה הי' יכול לטעון במיגו הוא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והוא מתורת ערבות והיכי דל"מ לגבות מלוה ל"מ לגבות מערב. משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ה מתורת ערבות ולא טענינן ללקוחות הואיל ולית להו מיגו אף שהלוה הי' יכול לטעון במיגו. ומעתה מיושב קו' תוס' בטוב טעם דליכא למימר דר"מ ורבנן פליגי בין בחייב מודה בין באין חייב מודה דבחייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ובאין בו אחריות נכסים גם בשאין חייב מודה יחזיר דאינו גובה לא ממשעבדי ולא מב"ח. דממנ"פ אי ס"ל שעבודא דאורייתא ומ"ה ניחא דבאין בו אחריות נכסים יחזיר דאינו גובה דהו"ל מפי כתבם כיון דהשטר הו"ל עיקר לראי'. א"כ אמאי חיישינן לפרעון דאף דהלוה הי' נאמן במיגו מ"מ הלקוחות אין להם מיגו ולא טענינן ללקוחות ואי ס"ל שעבודא לאו דאוריי' ומ"ה טענינן ללקוחות הואיל דהלוה הי' נאמן במיגו א"כ עיקר השטר לשעבוד דבהלואה לא משתעבד כלל דק ע"י השטר והו"ל שליח הלוה ול"ה מפי כתבם ואמאי אינו גובה מב"ח. א"כ אי אפשר למיתפס החבל בשני ראשי'. וע"כ דפליגי בחייב מודה וס"ל לר"מ דחייש לפרעון ושאין חייב מודה גם באין בו אחריות נכסים לא יחזיר דגובה מבני חורין דשעבודא ל"ד. או דפליגי באין חייב מודה ובחייב מודה ל"ח לפרעון ור"א דסובר דבחייב מודה ל"ח לפרעון ובאין חייב מודה אינו גובה כלל. דבריו תלוים זה בזה. ומ"ה לא איתותב רק בחדא כדמשני בגמ'. וזה ישוב נחמד בהגמרא בדרך פלפול עמוד והתבונן

(ג) איברא דבגוף הסברא הגם שהמתקנו הענין בסברא ישרה מ"מ מירושלמי נראה להיפך דלמ"ד שעבודא לאו דאוריית' שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חרי ולמ"ד ש"ד שפיר גובה מב"ח דגרסינן בירושלמי פרק מי שהי' נשוי ה' א' בימים שבנתים בפלוגתא דר"מ ורבנן על דעתי' דר' מאיר בשטר נתחייבו ע"ד דרבנן בכסף נתחייבו. ופי' בקהלת יעקב אלגזי בתוס' דרבנן אות ש' דכונת הירושלמי דר"מ ס"ל שעבודא ל"ד ול"ה עיקר השעבוד רק בשטר ומ"ה בשטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה כלל דדוקא בשטר שיש בו אחריות נכסים שעבודא דאוריית' לכ"ע. כיון שכתב מפורש אחריות דרבנן לא תיקנו כלל בשטר. ומ"ה בשטר שאין בו אחריות אינו גובה רק מב"ח. ורבנן ס"ל שעבודא דאוריית' ורק מפני פסידא דלקוחות אינו גובה משא"כ בכתב בשטר אף שאין בו אחריות מפורש גובה ממשעבדי דאפי' אין בו אחריות קלא אית לי' ועיי"ש מה שפירש. לפי"ז הפלוגתא שבין ר"מ ורבנן לענין שנכתב בשטר שלא ישתעבדו נכסים אלא לאחר י"ב חודש וימים שבנתים. הכונה שלוה מאחר וכתב בו אחריות והי' במשך הי"ב חודש מי קודם עיי"ש. אמנם זה לשיטה דפליגי ר"מ ורבנן אי אחריות ט"ס. אבל לשיטה דר"מ ורבנן פליגי אי גובה מב"ח לא פי' מידי. אבל לדעתי גם בזה תלי' דאם שעבודא ל"ד ועיקר השעבוד בשטר שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה בו כלל. משא"כ למ"ד ש"ד אלים השעבוד דאף שטר שאין בו אחריות נכסים גובה מב"ח ועיין פירוש פני משה בירושלמי אשר עפ"י הנ"ל מיושבין דברי הירושלמי בסוגיא דשנים אוחזין הלכה ו' וז"ל תגי בשם ר"מ בין שטר שיש בו אחריות נכסים בין שטר שאין בו אחריות נכסים גובה מנכסים בני חורין על דעתי' דר"מ לאיזה דבר מחזיר לצור עפ"י צלוחתו. וזה תמהון לב דאם גובה מב"ח מדוע מחזיר לצור עפ"י צלוחתו הרי יגבה עמו מב"ח. כן כתב הפני משה שאין שום הבנה לדברי הירושלמי. ועיי"ש שכתב שהוא טעות. ולהנ"ל יתפרש שפיר לפמ"ש דאם שעבודא ל"ד לא אלים השיעבוד. ומ"ה באין בו אחריות נכסים אינו גובה אף מב"ח והסברא נכונה דכיון דמדרבנן גובה מן היורשים למ"ד שעבודא ל"ד משום נעילת דלת וכיון דהוא לא חש על נעילת דלת שהלוהו בלא אחריות רבנן לא עשו לו תקנה ואינו גובה. ואף הוא בעצמו יכול לטעון פרעתי ולהד"ם. משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא גם בשטר שאין בו אחריות גובה מן היורשים. ושוב לא מצי לטעון פרעתי דשטרך בידי מה בעי. ומ"ה קאמר בירושלמי תני בשם ר"מ בין שטר שיש בו אחריות בין שטר שאין בו אחריות גובה מב"ח. והכונה דמדאורייתא אינו גובה ממשעבדי אף בשטר שיש בו אחריות דשעבודא ל"ד ורק מדרבנן גובה ממשעבדי משום נעילת דלת. וכיון שכן הוא בשטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה אף מב"ח ויכול לטעון פרעתי ולהד"ם דלא חש ליקח השטר מידו או לקבל שובר דמהיורשים אינו גובה כיון דהוא ל"ח לנעילת דלת. ומ"ה ס"ל לר"מ בשטר חוב שאין בו אחריות יחזיר כיון דהוא רק לצור ע"פ צלוחתו. והוא בעצמו יכול לטעון פרעתי ומהיורשים לא יגבה מידי. וזה פירוש נכון מאד והרבה יש לצדד בזה וקצרתי

(ד) והנה לעיל הבאתי דברי התומים סי' מ"ט שכתב דר"מ סבירא לי' בבכורות דף מ"ח דשעבודא ל"ד. ומ"ה ס"ל דנכסים מטעם ערבות והיכא דלא מצי לתבוע מלוה לא מצי לגבות מנכסיו וכעת ראיתי דדבר אמת בפירושו דבירושלמי פ' מי שהי' נשוי הנ"ל מבואר דר"מ ס"ל דשעבודא ל"ד ומ"ה ס"ל בשטר נתחייבו. ורבנן ס"ל בכסף נתחייבו משום דשעבודא דאוריית'

ובגוף סברת התומים דלמ"ד שעבודא דאוריית' אף דליכא לגבות מלוה יכול לגבות מנכסיו דלא כסוגיא דבכורות מ"ח. הבאתי ראי' בלמדי פרק אלו נערות דמקשה הירושלמי בבא על בתו תיפוק לי' דקנסא לאבי' ותי' בבא עלי' עד שלא מת ומת. והובא בתוס' שם ריש פרק אלו נערות ומאד תמהתי בזה דאם תובעת הבת ליורשים ע"כ משום שעבוד נכסים שירשו מאביהם ונכסי' אינון ערבין. וכיון דלא היתה יכולה לתבוע לאבי' דבעודו בחיים קנסא לדידי' איך תתבע מיורשיו בתורת ערבות נכסיו כיון דליכא לגבות מלוה איך תגבה מנכסיו. וע"כ מוכח דכיון דקנס הוא מלוה הכתובה בתורה ושעבוד' דאוריית' אף דל"מ לגבות מלוה בעצמו גובין מנכסיו והוא הערה גדולה. ועיין בספרי ליו"ד ח"ב בהגהות ומפתחות סי' ס"ו שם בהערה. ושוב מצאתי בקצה"ח סי' ל"ג שכתב דעדים קרובים לאחד מהיורשים אין יכולין להעיד מכיון דאינ' יכולין להוציא מלוה אף מנכסיו אין גובין וה"ה מיורשים. ובנתיבות שם סי' ל"ג ס"ק ב' חלק עליו סברות. חדא ממ"ש התומים סי' ס"ו דעל היורשים איכא שעבוד הגוף אף דליכא לגבות מהלוה מ"מ יכולין לגבות מהיורשים. הב'. דכיון דיש עדים על היורשים הוי כאלו בא אליהו ואמר שיורשי' חייבים. וחיוב על הלוה ג"כ איכא דהוי כאלו הלוה מודה. ואמנם הסברא השני' לא שייך על קושיתינו מירושלמי בבא על בתו ומת האב תובעים ליורשיו. הרי אף אם האב בחייו הקנס דידי' ואיך תתבע ליורשיו ורק הסברא הראשונ' שיש ג"כ בירושלמי דיורשים שאני מלקוחות אך גוף סברת התומים צ"ע דהרי היורשים אין חייבין לשלם משלהם רק מנכסים שירשו מאביהם והוא ודאי בתורת ערבות. א"כ בשטר שלם זכר והעדים קרובים לאב ורחוקים מיורשים כגונא דא דכתב הקצה"ח דהשטר פסול כיון דליכא לגבות מלוה למ"ד שעבודא דאוריית' השטר כשר לגבות מיורשי' דהשעבוד הוא גוף החיוב על הנכסים ולא מתורת ערבות וכיון דהעדים כשרים להיורשים יוכל לגבות ודו"ק. כי הראי' מירושלמי הנ"ל הוא חזק' כחומה

(ה) והנה התוס' בגיטין דף ב' ד"ה ואם יש עלי' עוררין הקשו ארבנן דר"מ אמאי לא יחזיר בשאין בו אחריות בטוען מזויף הא נטעון ליתמי פרוע במגו דמזויף הואיל דאביהן יכול לטעון פרוע במיגו דמזויף ואי מקיים שפיר גבי. ולפמש"ל דמ"ד ש"ד לא טענינן ליתומים מה דאביהן לא הי' מהימן רק במיגו כיון דאין להיתומים מגו דהרי לא טענינן להו מזויף. ודוקא למ"ד שלד"א דל"ה שעבוד רק מתורת ערבות ומה דל"מ לגבות מלוה לא גבינן מיתמי. משא"כ למ"ד שד"א. וכיון דרבנן ס"ל שד"א ל"ק קו' התוס'. אולם התוס' ב"מ וכתובות הקשו אר"מ אמאי ביש בו אחריות נכסים לא יחזיר ולדידי' ליכא לתרץ כן. ועיין במהרש"א בתוס' גיטין דגם התוס' כוונו לר"מ. אמנם מה שתירץ בתוס' דאף אם יקיים חיישינן שמא זיופא זייף וחתם כי האי דגט פשוט י"ל דזה לר"מ דחיישי' למיעוט' אבל לרבנן באמת הטעם דחיישינן שמא יגבה בלא קיום דלא טענינן ליתמי למ"ד שד"א. כ"ז י"ל בראשית ההשקפה. ומ"מ יש לעיין בכ"ז ולא כתבתי רק להעיר על הענין דממה דפסקינן בשטר כיס על היתומים נשבע וגובה מחצה משמע דטענינן ליתמי מה דאביהן מצי לטעון אף למ"ד שד"א וכבר הארכתי מזה לעיל:

(ו) והנה אשיב לראשית הסוגיא. הנה התוס' בחולין דף צ"ו הקשו כיון דבסימנים אין מוציאין ממון מיד המוחזק אמאי מחזירין שטר בסימנים ע"ש. ואמנם י"ל בישוב קושייתם דעיקר הטעם דאין מוציאין ממון בסימנים. דסימנים מטעם רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב א"כ כיון דמוכח דבשטר הולכין בממון אחר הרוב. דכבר כתבתי הטעם דמיגו