בית יצחק חושן משפט נ

אוחזין אות רנ"ד הקש' אמאי עדי' בחתומי' זכין לו. דהוה זכות למלוה והרי לא הוי זכות מבורר דיש קצת חוב למלוה כגון בכתב שטר בניסן ולא לוה עד תשרי. ובסיון קנה נכסים והלוה מת בחשון. דלמ"ד לוה וקנה והוריש אינו גובה מיורשים בלא כתב דאקני א"כ אם אין העדים זוכין לו נהי דהשטר הוא מוקדם ופסול מ"מ מועיל לגבות מב"ח ומיורשי' לשיטת רש"י דל"מ לטעון להד"ם ופרעתי. א"כ התחיל השעבוד לענין ב"ח מתשרי דאז הי' הלואה שהרי יש כאן עדים הם או אחרים שהי' ההלוא' בתשרי. וכבר קנה ול"ה דאקני וגובה מנכסים שהוריש. משא"כ אם אמרינן עדי בחתומי' זכין לו וכבר התחיל השעבוד מניסן א"כ הנכסים שקנה אחר ניסן הוה דאקני ואינו גובה מהיורשים וכיון דאין הזכות מבורר ל"א זכין לאדם שלא בפניו ומה שכתב ביד יוסף דלמסקנא דלאביי ג"כ בעינן מטי לידי' א"כ השעבוד נגמר בתשרי ול"ה דאקני. זה ליתא לדעתי דליכא למימר ששני פעמים משתעבד דלאביי לאחר שמטא לידי' למפרע משתעבד מניסן והנכסים שקנה לאחר ניסן לא נשתעבדו ובתשרי אין כאן שעבוד חדש. ועוד דאנן בעינן ספר המקנה ואם הכא קנה השטר בניסן אח"כ בתשרי ל"ה ספר המקנה. ובמה נשתעבדו הנכסים בתשרי כיון דליכא ספר המקנה. על כן נראה דהנה הפנ"י בגיטין דף נ' הוכיח מראיות ברורות דאביי ס"ל שעבודא דאורייתא מדס"ל למפרע גובה עיי"ש וכן כ' תוס' בגיטין שם לתירוץ ב' דאביי סובר שעבודא דאורייתא א"כ שפיר ס"ל עדי' בחתומיו זכין לו דלמ"ד שעבודא דאוריית' גם דאקני משתעבד. דדוקא למ"ד שעבוד' ל"ד מטעם דשעבוד כקנין ואין קנין לחצאין ורק מדרבנן משתעבד שפיר י"ל דרבנן לא תקנו רק במה שכבר קנה. אבל למ"ד שעבודא דאורייתא דשעבוד ל"ה בקנין חל שעבוד גם אמה שיקנה ומה"ט שמואל מיבעי לי' בדאקני דס"ל שעבודא ל"ד. ובגמ' מסיק דאת"ל משתעבד משום דקאי למ"ד שעבודא דאוריית' וכן כתב בקהלת יעקב אלגזי תוספת דרבנן אות שי"ן. וכיון דס"ל לאביי דאקני משתעבד ומ"ה ס"ל עדי' בחתומיו זכין לו דגם בקנה אח"כ משתעבד אבל כיון דהסוגיא דר"ה קאי למ"ד שעבודא ל"ד כמו שכתבתי ול"א עדי' בחתומיו זכין לו דלאו זכות גמור הוא כיון דריעותא הוא לגבי' אצל דאקני מ"ה שפיר השטר הוי מוקדם דהעדים לא זכו לו

עוד י"ל דלמ"ד שעבודא דאורייתא א"כ בכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ולמ"ד עדיו בחתומיו זכין לו בקנה קודם תשרי ומת אחר תשרי ודאי גובין מיורשים אף למ"ד דאקני קנ' והוריש לא משתעבד דנהי דמעיקרא משתעבד מניסן מ"מ זה ל"ה רק שעבוד דרבנן כמ"ש תוס' דף כ' דזה ל"ה רק דרבנן. אם כן כשלוה בתשרי ואישתעבד לי' מדאורייתא שוב הו"ל נכסים שקנה כיון שקנה קודם שנעשה שעבוד דאורייתא ומ"ה ל"ה חוב למלוה ושייך לומר עדיו בחתומיו זכין לו משא"כ למ"ד שעבודא ל"ד כיון דאח"כ כשלוה לא משתעבד מדאורייתא ומדרבנן כבר נשתעבד שוב דאקני לא משתעבד והוה חוב לגבי דמלוה ומ"ה ל"א עדי' בחתומי' זכין לו ושפיר כתב רש"י דהוי מוקדם. ומיושב קו' תוס'

(יג) ועפ"י הנ"ל נ"ל ליישב מה שהקש' בש"ס דב"מ לשמואל דלא חייש לפרעון ולקנוניא מאי איכא למימר הניחא אי סבר לה כאביי שפיר. והקשה ביד יוסף ובשער משפט דלמא כי לא סבירא לי' לשמואל דלא חיישינן לפרעון דוקא במוצא שטר הקנאה דהלוה בעצמו לא הי' מצי לטעון כתבתי ללות ולא לוה דל"ב מטי לידי' ולכן לא טענינן פרוע ולקוחות משא"כ בלא שטר הקנאה דבעי מטי לידי' והלוה בעצמו מצי טעין כתבתי ללות ולא לוה ומידי נפל וכשטוען פרעתי נאמן במיגו על כן טענינן ללקוחות טענה שהי' הלוה מצי טעין והי' נאמן במיגו כמו שכ' תוס' ריש גיטין ולקמן ע"ב דאף דלא טענינן ליתומים נאנסו טענינן החזרתי כיון שאביהן הי' נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו והיא קו' גדולה ונפלאה. ונ"ל דהנה צריך להבין אמאי טענינן ליתומים טענה שאביהן הי' מצי לטעון והרי אביהם לא הי' נאמן רק במיגו וליתומים אין להם מיגו דהרי אנן לא טענינן נאנסו. ואמנם נ"ל הסבר' כיון דמיתומים לא מצי תבע רק מנכסים בתורת ערבות דנכסהו אינן ערבין והיכי דלא מצי גבה מלוה לא מצי לגבות מערב כדאמרינן בבכורות מ"ח א"כ כיון שאביהם הי' מצי טעין ולא מצי לגבות מיני' אף מערב היינו מהנכסים לא מצי לגבות אמנם כבר כתב התומים סי' ל"ט דזה דוקא למ"ד שעבודא ל"ד אבל למ"ד שעבוד' דאוריית' יכול לגבות מנכסים אף דל"מ לתבוע ללוה עיי"ש. ולפי"ז י"ל דלמ"ד שעבודא דאוריי' לא טענינן ליתמי פרוע במיגו דמזויף דהרי אביהן לא הי' נאמן רק במיגו וכיון דאנן לא טענינן מזויף ואין ליתומים מיגו מה מהני מה דאביהן הי' יכול לטעון. אך קשה בש"ס דב"ב דף ע' דפליגי דייני גולה דס"ל בשטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה כולו ודייני א"י אמרו נשבע וגובה מחצה דס"ל דעל פלג' פקדון טענינן ליתומים החזרתי במגו דנאנסו עיי"ש. אמאי לא אמרו שם דדייני גולה ס"ל שעבודא דאורייתא ומ"ה לא טענינן ודייני א"י ס"ל שעבודא ל"ד ומ"ה טענינן הואיל ואביהן הי' נאמן במיגו וצ"ל דבגמרא לא רצו לפרש כן מטעם שיבואר

ומעתה לפ"מ שביארתי דאביי דס"ל עדי' בחתומיו זכין לו ס"ל שעבודא דאורייתא ומ"ה הוי זכות גמור ול"ה חוב לענין דאקני. שפיר מקשה לשמואל דאי ס"ל עדי' בחתומיו זכין לו. ע"כ קאי למ"ד שעבוד' דאוריית' (אף דס"ל לשמואל שעבוד' ל"ד קאי בסוגין למ"ד שעבודא דאורייתא) ולפ"ז מקשה שפיר הרי שמואל לא חייש לפרעון וליכא למימר דשאני הכא דאבוהון הי' נאמן במיגו וטענינן ליתומים משא"כ בשטר הקנאה דלא בעינן מטי לידי' דכיון דקאי לאביי דעדיו בחתומיו זכין לו ע"כ קאי למ"ד שעבודא דאוריית' ולא טענינן ליתומים מה דאביהן הי' מצי לטעון והנה זה פלפול נחמד אך רחוק דקאי למ"ד שעבודא דאורייתא דהרי שמואל ס"ל שעבודא ל"ד. והמובחר ליישב קו' תוס' בדרך זה. דהנה בסוגיא דב"מ דקאי לר"מ ור"מ ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ולדידי' ודאי דאקני משתעבד כדאמרינן בב"ב קנ"ז ולדידי' ודאי י"ל עדיו בחתומיו זכין לו. דל"ה ריעותא לענין דאקני כגון שנכתב השטר בניסן והלוה בתשרי ואם העדים אין זוכין גובה מיורשי הלוה מה שקנה אחר ניסן משא"כ אם העדים זוכין מניסן אינו גובה דלר"מ ודאי דאקני משתעבד

אמנם בסוגיא דר"ה דמוקי רב חסדא בדף ה' מתניתין כר"ש דר"ה לבל תאחר דבעי כסדר ור"ש ס"ל אין אדם מקנה דשלב"ל כמו שכ' תוס' כתובות מ"ב ולדידי' ליכא למימר עדיו בחתומיו זכין לו דהרי איכא ריעות' לגבי דאקני ומ"ה ס"ל לגמ' דהוי מוקדם כפרש"י ומיושב קו' תוס' בפשיטות. ומה גם שמואל מצי סובר עדיו בחתומיו זכין לו אף דס"ל שעבודא ל"ד כיון דקאי לר"מ. והא דאמר אביי בדף כ' עדיו בחתומיו זכין לו אף דלא קאי לר"מ משום דאביי ס"ל שעבודא דאוריית' ושייך לומר עדיו בחתומיו זכין אף למאן דאמר דאקני לא משתעבד כדכתיבנא. ולפ"ז י"ל דכ"ז לר"א דמוקי כר"ש אבל למסקנא דף ז' דרבי הוא ונסיב לה אליבא דתנאי ורבי ס"ל אדם מקנה דשלב"ל גם רש"י יחזור בו ויסבור כשיטת התוס'

סימן כה

המשך הדרוש

(א) ואשיב לסוגיא דב"מ הנה התוס' הקשו ד"ה משום דקשי' לי' דמשמע דמשום דקשי' לי' אמתניתין סבירא לי' לאביי עדיו בחתומיו זכין בו. והרי הכא חייש לפרעון ולקנוניא אם כן נוקי למשנה בשטר הקנאה. ולעולם אין עדיו בחתומיו זכין לו ואין כותבין שטר ללוה בלא מלוה רק בשטר הקנא' ובמשנה הטעם דגם בשטר הקנאה חיישינן לפרעון ולקנוניא. ונ"ל ליישב לפי מה שהקדמנו דאביי ס"ל שעבודא דאוריית' כמ"ש הפנ"י בגיטין נ' דמסברא ל"ח לפרעון ולקנוניא לאפקועי ודאי חוב דכיון דאיכא חזקת חיוב מדאורייתא וכיון דל"ח דמלוה נפל כדאיתא בדף י"ז דהי' קורע השטר ורק דמהמלוה נפל דאשהי לי אפשיטי דספרא וכיון דאיכא חזקת חיוב מדאורייתא איך נפקיע חובו בשביל חשש רחוק כיון דאיכא חזקה דשטרך בידי מה בעי. ונהי דנאבד מ"מ חזקת חיוב אלים טובא ע"כ ס"ל לגמרא דדוקא אם עדיו בחתומיו זכין לו שכתבו תוס' דף כ' ד"ה שובר בזמנו טריף דל"ה רק מדרבנן ומדאורייתא אף במטא לידי' אח"כ כיון שלא לוה רק לאח"כ שמא משתעבד משעת כתיבת השטר ואיכא ריעות' בשטרא מדאורייתא רק מדרבנן ליכא ריעותא ומשתעבד מניסן לא אלים שעבוד דרבנן כל כך וחיישינן לפרעון ולקנוניא משא"כ בשטר הקנאה דמשתעבד מדאורייתא לא חייש וזה תוכן דברי הגמ' משום דקשי' לי' אמתניתין אמאי לא יחזיר על כן הוכרח לומר עדיו בחתומיו זכין לי' וכיון דל"ה רק מדרבנן ע"כ לא יחזיר דחיישינן לפרעון ולקנוניא. ואין להקשות דא"כ מה הקשה בגמ' לשמואל דל"ח בשטר הקנאה לפרעון אי ס"ל עדיו בחתומיו זכין לי' מתניתין היכי מוקי לה דילמא גם שמואל סובר דוקא בשטר הקנאה ל"ח לפרעון משא"כ בשטר דלאו הקנאה רק בעדי' בחתומיו זכין לי' חייש לפרעון דלשמואל מקשה שפיר דשמואל ס"ל שעבוד' ל"ד ולשי' תוס' אף בשטר שעבוד' ל"ד א"כ אין חילוק בין שטר הקנאה לשטר דלאו הקנאה דשניהם דרבנן. ושפיר מקשה משא"כ לאביי שפיר י"ל כנ"ל ויבואר עוד לפנינו אי"ה

איברא דלמה שכ' מהרש"א דף כ' בתוס' הנ"ל דלר"מ דעדי חתימה כרתי זוכה מדאוריית' רק דלאביי דעדי מסירה כרתי אינן זוכין העדים רק מדרבנן עדיין תיקשי דהרי לר"מ עדי' בחתומ' זוכין מדאורייתא ומ"מ חייש לפרעון א"כ נוקי בשטר הקנאה וחייש לפרעון דל"ש התירוץ שכתבתי. אמנם לדעתי נראה דלא כמהרש"א ז"ל, ושורש הדבר. הנה כבר הקשה הפנ"י בכל גיטי דעלמא דהוי עדות שא"א יכול להזימ' בעדות שבשטר כיון דיכול להיות שאחרוהו. וגם בכל שטרות לא תיקנו זמן כמ"ש תוס' יבמות ל"א. אמנם כבר תירץ בנתיבות סי' כ"ח דכיון דהעדי חתימה אין מעידין על גמר מעשה רק דאנן אמרינן דמסתמא מסר הגט והעדי חתימה הוי כעדי מסירה משום חנן סהדי. וכיון דאין מעידין על גמר מעשה ל"ב עשאי"ל עיי"ש שהאריך. וזה ניחא בגיטין או בשטרות למ"ד ל"א עדיו בחתומיו זכין לו. אבל למ"ד עדי' בחתומיו זכין לו דמעידין על גמר מעשה שתיכף נגמר החיוב ואף דבעי מטי לידי' זה מתורת תנאי אבל החוב נגמר תיכף ומעידין על גמר מעשה שוב הו"ל עשאי"ל. ומ"ה ע"כ לר"מ ג"כ ל"מ רק מדרבנן ושוב שפיר קאמר אביי דעדי' בחתומי' זכין לו וכיון דל"ה רק מדרבנן שוב חיישינן לפרעון ולקנוניא. ועוד י"ל דלר"מ ודאי שעבודא ל"ד כדמוכח מבכורות מ"ח כמ"ש לעיל בשם התומים ורק דרבנן דר"מ שהם ר"י ור"י ס"ל שעבודא דאוריית'. וקשי' לרבנן אמאי חיישינן ע"כ תירץ אביי דרבנן ס"ל עדי' בחתומי' זוכין מדרבנן דס"ל עדי מסירה כרתי וכיון דמדרבנן