בית יצחק חושן משפט מט

דר"נ דל"א במטלטלין כיון שאם מכרם אין גובה. ה"ה לענין למפרע גובה צ"ל הכי כדמוכח מסוגיא שם. דהרי לאביי קאמר שם אי אמרת בשלמא למפרע גובה אמטו להכי חוזר וגובה וקשי' ג"כ במטלטלין נמי נימא הכי וע"כ צ"ל ג"כ כמ"ש תוס' דכיון דאם מכרן אינו גובה מלקוחו' ל"א למפרע גובה. ולפ"ז ה"ה בשט"ח שאין בו אחריות ל"ש למפרע גובה וקשי' דלפ"ז מהני יאוש. אך י"ל דכיון דמהני הודאת הלוה שוב אינו מתיאש דאחזוקי ברשיעא לא מחזקינן כמ"ש לעיל בשם תומים. ועוד בגוף הדבר אי היכי שאינו גובה מלקוחות ל"א למפרע גובה. יש לעיין דבסוגיא שם בחמץ משמע דאף במטלטלין אמרינן למפרע גובה וכבר הרגיש מהרש"א והארכתי בסוגיא הנ"ל ואכ"מ להאריך

(ח) והנה לדעת הפוסקים דל"מ יאוש בחוב והא דכ' הרא"ש דמהני יאוש הכונה דהמוצא זוכה בגוף הנייר ושוב אין המלוה גובה מנכסים משועבדים ועיין קצה"ח ונתיבות דמבואר דהשטר של המוצא וצ"ע לפמ"ש הר"ן הובא בב"ש דהשטר הוא משכון ביד המלוה כנגד מעותי' דגוף הנייר של לוה א"כ המוצא צריך להחזיר השטר ליד הלוה. אף אם אבד מהמלוה כמבואר במשכון ביד גר שמת כיון שנעשה הפקר זכה הלוה דנפקע שעבודו וה"ה השטר דהוא של הלוה ורק שהמלוה יש לו שעבוד וכשהפקיר השעבוד דהמשכון צריך להחזיר ללוה. ע' בש"ך סי' ע"ג מ"ש בשם בעה"ת. אך לדעת קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז דגוף הנייר של מלוה כל זמן שלא סילק לו החוב דקנה לו ק"ג ע"מ להחזיר כשישלם לו י"ל שהיא של המוצא ומ"מ גם לשיטה זו צ"ע דכיון דאין לו קנין רק ע"מ להחזיר צ"ע אם מהני הפקרו דגם במתנה ע"מ להחזיר אינו יכול להקדיש כמבואר בתוס' סוכה מ"א ובכמה מקומות וה"ה דאינו יכול להפקיר ומ"ש בנתיבות דיכול המלוה למכור הנייר לדעתי אינו יכול למכור רק באופן שישלם ללוקח יחזיר הנייר אבל למכור לצור אינו ראי' שמהא דאמרינן בב"מ במוכר לבשם יש בו אונאה שמא מיירי שהלוה מוכר שטרות שלו. ובודאי אם ימכור שטרי אקנייתא שכתבו לו ללוה בלא מלוה ומוכר לאחרים שיהי' הוא חייב עליהם אין בו אונאה. אך למוכר לבשם יש בו אונאה משא"כ המלוה אין לו למכור ע"כ צ"ע אם מהני יאוש אף לשיטה זו ולשיטה דהוה משכון זכה הלוה מ"מ י"ל דאינו דומה לשטר של גר לשיטת בעה"ת או למשכנו של גר

(ט) והנה בגמ' מקשה אילימא בחייב מודה כי יש בהן אחריות אמאי לא יחזיר ואי באין חייב מודה כי אין בהן אחריות נכסים אמאי יחזיר. וקשי' כיון דמיירי ע"כ באין סימן בין הלוה למלוה כגון שלא מצאו בכלי וסימן בשטר ל"מ שמא פרעו ויודעים הסימן הלוה והמלוה. א"כ י"ל דהמלוה נתיאש כמו שהקשה בתומים והלוה אינו קונה החוב דכבר נתחייב בהשבה כמו שכ' זקיני הח"ץ. ואמנם המוצא קנה החוב והשעבוד. דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והו"ל השטר ככיס מלא מעות משא"כ בשטר שאין בו אחריות נכסים לכ"ע ל"א שטר העומד לגבות כגבוי דמי כמו שכ' הקצה"ח סי' פ"ג וראי' מש"ס דגיטין ל"ז. ע"כ ל"ה ככיס מלא מעות. ומ"ה בחייב מודה יחזיר. משא"כ בשטר שיש בו אחריות נכסים אם נתייאש החוב של המוצא וצ"ל דאף למ"ד שטר העומד לגבות כגבוי דמי ועיין בקצה"ח סי' י"ב ובב"ש אה"ע סי' ט' ואבני מלואים שם דשטר שאין בו ספק לכ"ע הוה כגבוי. מ"מ בעי כתיבה ומסירה דל"ה השטר ככיס מלא מעות. ול"ק בלא כתיבה ומסירה ול"מ יאוש שיקנה המוצא גוף החוב בלא כתיבה ומסירה. ולר"ש דס"ל דהגל"מ כממון דמי ל"מ מכירה בלא כתיבה ומסירה אף בשטר הו"ל גל"מ ככיס מלא מעות דבשטרות דל"ה עיקרן ממון גם ר"ש מודה כדאית' בש"ס דב"ק צ"ח ולר"מ דדן דינא דגרמי והשורף שטר חייב לשלם מ"מ ל"ה לדידי' ככיס מלא מעות. דדינא דגרמי ל"ה רק מדרבנן ול"ה לענין זה ככיס מלא מעות שיקנה גוף החוב בלא כתיבה ומסירה וגם לענין אונאה ושומרים לר"מ שטרות אין בהם דין אונאה ושומרין רק לענין שורף ומזיק חייבוהו חכמים משום דינא דגרמי וכיוצא בזה כ' תוס' ב"ק ע"א וכתובות ל"ד. ויבואר עוד לפנינו אי"ה

(י) והנה בתוס' ר"ה דף ב' הקשו על רש"י לפ"מ שמבואר מדברי' דהיכי שהיא ספק אם מוקדם או מאוחר פוסלו מספק ואי אפשר לומר כן דאין לנו לפסול שום שטר מספק כדמוכח משטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה והעידו עדים שבאותו יום עמנו הי' השטר כשר דתלינן באיחור וכן בשטר שזמנו כתוב בי' בתשרי תלינן במאוחר

ונראה לי ליישב שיטת רש"י דהנה בסנהדרין ל"ב הוכיח הגמ' ממה דמכשירין השטר ותלינן במאוחר דבממון ל"ב דרישה וחקירה ופירש"י דאס"ד דבעי דרישה וחקירה דחיישינן שהעדים משקרין לא תלינן להכשיר העדות עיי"ש. וע' תומים והנה קשי' לי לפמ"ש בתומים ריש סי' ל' דבתרי ותרי אף שלא באו בבת אחת הו"ל דין מרומה ובעי דו"ח א"כ בשטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה ועדים העידו שבאותו יום עמנו הייתם אין לך דין מרומה כזה דהרי הזמה היא יותר מהכחשה ועכ"פ בעי שוב דו"ח ואמאי תלינן להכשיר העדות ועוד דכיון דבעי דו"ח בעי עשאי"ל וכאן הו"ל עשאי"ל. על כן נראה דכמו שכ' במחנה אפרים ה' עדות סי' כ' דהא דדין מרומה בעי דו"ח דוקא כשנודע בשעת העדות דהוי דין מרומה אבל כשלא נודע בשעת העדות דהוי דין מרומה וכבר נחקר ל"ב דו"ח והעדים אין יכולין לחזור ובזה מיושב קו' מהרי"ק סי' ס"ז אהא דעדים שאמרו אנוסים היינו אין נאמנים בכת"י יוצא ממק"א. ואמאי הרי כיון שהעדים אמרו שקר העדנו הו"ל דין מרומה דכיון דבשעה שהעידו לא נודע שום מרמה בדבר ל"ה דין מרומה ואין יכולים לחזור. ולפ"ז ה"ה בתרי ותרי דוקא אם העידו בבת אחת אבל אם כת אחת העידו בתחלה ל"מ אח"כ הכחשת ב' עדים שיהי' דין מרומה דלא כתומים. ועיין בתשוב' שהבאתי דברי בעל אמרי בינה בגמ' דכתובות ד"כ דאמרינן בהכחש' שלא בפניהם דילמא אי הוי קמן הוי הדרי. ופירש דמה"ט מהני חזרתן כיון דאיכא תרי ותרי הוי דין מרומה והעדים יכולין לחזור ולפמ"ש ליתא זה דכיון דכבר העידו שהראה השטר לב"ד ל"מ הכחשת תרי שיהי' דין מרומה. ולפ"ז נכון דמה"ט בשטר שהוזמו עדים תלינן במאוחר דל"ב דו"ח, אמנם לפ"ז נ"ל בשטר שישנו ביד העדים שכ' הרי"ף בפ' ד' אחין דל"א כמו שנחקרה עדותן בב"ד כ"ז שהוא ביד העדים. ומה"ט כ' ב"י סי' מ"ו דבשטר שחתם עד שלא נעשה חתנו ולא יצא מידו עד שנעשה חתנו פסול. וע' קצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח"י. אם כן הכי פי' בגמ' דנ"מ לשט"ח המוקדמין בשטר שיוצא מתחת ידי עדים וחתמו בכסלו והלואה הי' בתמוז ובאים העדים לב"ד לשאול על שטר זה דהעדים והב"ד אינם יודעים כי נעשה הלוא' דמסופקין מתי עמד המלך אם תמוז קודם לכסלו או כסלו קודם לתמוז ובכה"ג הב"ד יפסלו השטר דכיון דעד עתה לא יצא השטר מת"י והם אומרים שלא נעשה הלוא' ביום כתיבת השטר הו"ל דין מרומה ובעי דו"ח ולא נכשיר מספק אבל עכשיו שמניסן מונין הב"ד יודעין דתמוז קודם לכסלו והוא בודאי מאוחר וכשר

שוב ראיתי דבכה"ג שלא יצא השטר מתחת ידי עדים עד שנודע מדברי העדים שההלוא' לא הי' ביום הכתיב' אם נאמר דהו"ל דין מרומה שוב אף אם הוא ודאי מאוחר פסול כדמוכח מסנהדרין ל"ב דמקשה אמשנה דמאוחרין כשרין. ומבואר דאף אם הוא ודאי מאוחר פסול היכי דבעי דו"ח על כן נרא' דאם לא יצא השטר מתחת ידי עדים והעדים אומרים שלא נעשה הלוא' ביום שנכתב ודאי פסול דהו"ל דין מרומה ובעי דו"ח. רק דמיירי שכבר יצא השטר מתחת ידי עדים. ושפיר הקש' תוס'. אך י"ל דנהי דבכה"ג הו"ל דין מרומה מ"מ לפי מה שפירש רש"י בסנהדרין ל"ב דהא דהקש' בגמ' מאוחרין אמאי כשרין משום דמיירי דעדים אחרים אומרים שהלוא' לא הי' בזמן הכתוב בשטר. ומבואר מרש"י דאם העדים עצמם העידו ל"ח למשקר ובכה"ג אף למ"ד דבעי דרישה וחקירה כשר השטר ועיין מהר"ם ותומים אם כן שפיר י"ל דבכה"ג הו"ל דין מרומה ומ"מ כשהעדים עצמם אומרים שהיא מאוחר ודאי כשר. משא"כ כשהעדים אינם יודעים לא מכשירין מספק כיון דבעי דו"ח לא מכשירין מספק ומיושב קו' תוס'

אמנם בגוף מה שהוספתי דכשהעדים אומרים שהלוא' לא נעשה בעת הכתוב בשטר הו"ל דין מרומה יש לעיין עוד ויבואר לפנינו

(יא) ובעיקר המחלוקת שיש בין רש"י לתוס' דלשיטת רש"י בספק אם הוא מוקדם או מאוחר אין לגבות מספק ולתוס' גובין מספק. נלע"ד דתליא אם שעבוד' דאוריית' או לאו דאוריית' דאם שעבוד' דאוריית' ומדאוריית' גובין במלוה ע"פ א"כ בספק אם השטר כשר י"ל גובין ממשעבדי דמדאוריית' גובין ורק דרבנן הפקיעו מלוה ע"פ אבל בספק אם השטר כשר לא הפקיעו מספק. משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריית' ומדאוריית' אין גובין מלקוחות רק דרבנן תקנו משום נעילת דלת אם הוא מלוה בשטר על כן בספק אם השטר כשר אין גובין בספק. ולפ"ז נלפע"ד ליישב דברי רש"י דהנה בגמ' אמרינן דף ז' דמתניתין רבי הוא ונסיב לה אליבא דתנאי. ורבי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' דס"ל בב"ב קכ"ד דוקא ירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים משמע דממלוה ע"פ אינו נוטל פי שנים ואס"ד דס"ל שעבוד' דאוריית' אפי' מלוה ע"פ נוטל פי שנים בגבו קרקע כדאמרינן בב"ב קע"ה דרבה דס"ל גבו קרקע יש לו פי שנים ע"כ ס"ל שעבודא דאוריית' וע"כ ס"ל לרבי שעבוד' לאו דאוריית' רק דמשטר נוטל או דבשטר לכ"ע שעבוד' דאוריי' או הטעם כמ"ש הרשב"ם דגוף החוב הוא שבח השטר ורבי כשיטתי' דגובה השבח. וכיון דרבי ס"ל שעבוד' לאו דאוריית' ע"כ בספק בשטר השטר פסול ולא תיקשי משטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר כקו' תוס' דהוא דברי רבי יהודה בב"ב קע"א ורבי יהודא ס"ל שעבוד' דאוריית' דס"ל בבכורות מ"ח במת האב והבנים קיימים נתחייבו הנכסים וכ' בתומים סי' ל"ט ס"ק ב' דר"מ ור"י פליגי בשעבוד' דאוריית' ור"מ ס"ל שעבודא ל"ד ור"י ס"ל שעבוד' דאוריית' עיי"ש בדברים ערבים ומתוקים ויבואר לפנינו אי"ה. וכיון דר' יהודה ס"ל שעבוד' דאוריית' ומדאוריית' גובה במלוה ע"פ ואף אם השטר מוקדם כיון שהלואה אמת דלענין ב"ח גובין ואינו נאמן לומר להד"ם ולדעת קצת אף פרעתי ל"מ לטעון ע"כ מדאוריית' ודאי גובין ע"כ בספק בשטר מוקמינן אדאוריית'. משא"כ משנה דר"ה דאתי' אליב' דרבי דס"ל שעבוד' ל"ד שפיר פירש"י. וכן לא תקשי מבריית' הובא בסנהדרין ל"ב בשטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה ובאו עדים ואמרו עמנו הייתם שטר כשר דשמא אחרוהו וכתבוהו די"ל שם קאי למ"ד שעבוד' דאורייתא

(יב) ועפ"י מה שכתבתי דסוגיא דריש ר"ה קאי למ"ד שעבוד' לאו דאוריית' י"ל ג"כ קו' השני' של התוס' דהרי לאביי דעדי' בחתומי' זכין לו ל"ה מוקדם כלל להנ"ל נאמר. דהנה ביד יוסף פ' שנים