בית יצחק חושן משפט מח

(ג) הן אמת אם נאמר דהא דאין נשבעין על שטרות דוקא כשאומר בתחילת הטענה שמשלם דמי שיווי הנייר או שהתובע אומר שמוחל דמי שיווי הנייר אבל כשתובע בסתם שפשע בשטרותי' והוא אומר שלא פשע נשבע ע"י גלגול כיון שחייב שבועה על דמי הנייר יהי' מיושב תשובת הרי"ף החדשות סי' מ"ח ומובא בב"י ח"מ סי' קכ"ג מחודש י"ג ומרדכי פ' מרובה בראובן שיש לו שט"ח על שמעון והרשה לוי ואבד ממנו השטר אם בפשיעה חייב ואם באונס פטור ונשבע שאבד באונס. והוא תמוה מאוד דאין נשבעין על שטרות וכבר תמה על זה בשער משפט סי' ס"ו ס"ק ל"ב. ומה שתירץ דכאן הפשיעה הי' על מעות הגנבה הוא יותר תמוה דבשלמא אם כבר גבה המעות ונאבד הוי הפשיעה על מעות אבל אם לא גבה המעות רק השטרות נאבדו כפשט' דלישנ' א"כ הוי שומר על שטרות ואין נשבעין עליהן. והנה מה שתמה דהרי"ף ס"ל דאף פשיעה בשטרות פטור. אין כאן תימא דבתשו' זו ודאי קאי לשיטת הפוסקים דפשיעה בשטרות חייב. אך מה שתמה דאין נשבעין לכ"ע ודאי קשה. אולם לפמ"ש ניחא דשם מיירי שתובע סתם והוא טוען נאנסו והנייר ש"פ ומ"ה נשבע ע"י גלגול דמי הנייר וס"ל להרי"ף כרמב"ם דבשבועת שומרים לא בעינן ב' כסף רק בפרוט' נשבעין והרי"ף קיצר בדבר. מ"מ בגוף הדבר יש לעיין אמאי סתמו הפוסקים ודו"ק

(ד) ובשער משפט סי' ס"ו ס"ק ל"ב הנ"ל הקש' על תשו' הרא"ש שהובא בטור סי' קע"ו בראובן ושמעון שותפים שמתו וטוענת אלמנת ראובן ששמעון פשע שהחזיר שט"ח לנכרי שהי' חייב להם והי' רובו פרוע ואלמנת שמעון טוענת שלא פשע כיון שעשה כמו בשלו וכ' אם תברר אלמנת ראובן ששמעון פשע חייבת אלמנת שמעון לשלם כל ההפסד דשותפין ש"ש הם שחייבים לשלם בגניבה ואבידה וכ"ש בשטרות. ותמה בשער משפט דהרי שטרות נתמעטו מדין שומרין ומזה הוכיח דינו דאין זה פשיעה בשטרות רק במעות דנעשה שומר על המעות. וזה אינו לפענ"ד דמה שנתן השט"ח לנכרי הוה מזיק גמור כמו שורף שטר כמו שכ' בשער משפט ורק דמ"מ לא דמי לשורף דבודאי שמעון שהחזיר שט"ח לנכרי לא החזיר לו אדעתא שיפטור הנכרי כיון שעשה בשלו ג"כ כן ובודאי לא מחל לנכרי רק שנתן לנכרי אדעתא שישלם לו או שיחזיר לו השט"ח. ובזה אין דינו כשורף כיון שיכול לראות שהנכרי יחזיר לו ורק מטעם פשיעה חייב כמו שומר שמסר לשומר דס"ל להרא"ש דאפי' בשטרות חייב כמבואר בסימן ש"א ועיי"ש בנתיבות דהוי כמזיק ממש דאפי' בבעלים חייב אף דפשיעה בבעלים פטור מ"מ הוי כמזיק ממש וזה דברי הרא"ש שכ' דחייב שמעון בפשיעה דמזיק ממש ל"ה כיון שנתן אדעת' להחזיר מ"מ בפשיעה כזו דהוי כמזיק חייב כמו שומר שמסר לשומר ודוק. באופן דאין ללמוד דבר תמוה מדברי הרא"ש ואכ"מ

(ה) ואשיב להסוגיא. הנה מ"ש לעיל דלפי סברת הרמב"ן דיאוש ל"מ בתר דאתי לידי' דהמוצא משום שנעשה שומר וכתבתי דלפ"ז בשטרות דלא נעשה שומר מהני יאוש בתר דאתי לידי' זה ליתא דרמב"ן לאו דוק' קאמר ועיקר דברי' כיון שהוא ברשותו כיון דמוצא אבידה רוצה להחזיר לו וזה שייך אף בשטרות דבודאי אם הפקיד שטרות יכול למכרן באגב לפוסקים דמהני קנין אגב בשטרות דהוי תחת יד ורשות המפקיד אף דלא נעשה שומר

והנה לא מצאתי מבואר מנ"ל דין השבת אבידה בשטרות דאין גופן ממון ובקרקע יליף בב"מ ל' מלכל אבידת אחיך לרבות השבת קרקע. ובעבדים לא הובא בפוסקים אך בגיטין מ"ה רב חסדא ערק לי' עבדא לבי כותאי שלח לי' הדרוהו נהלי' כו' שלח להו כן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך. והכונה לדעתי דכיון דילפינן מלכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע ה"ה לעבדים דאיתקש לקרקעות. והפלא שלא הביאו הפוסקים אך בשטרות דמבואר ג"כ במשנה דמצא תכריך של שטרות חייב להחזיר צע"ק. כיון דאין גופן ממון והנייר אין ש"פ דאין צריך להחזיר משום הנייר וליכא למילף מקרקע דאשכחן מאן דמרבה קרקע ממעט שטרות מריבוי ומיעוטי הרי דשטרות גריעי מקרקע ומ"מ צ"ל דיליף מקרקע. (ודע דמה שלחו לי' והא כתיב לא תסגיר עבד אל אדוניו ושלח להו האי בעבד שברח מח"ל לארץ. וקשי' כיון דאיכא בעבדים עשה דהשבת אבידה ניתי עשה ונדחה ל"ת וצ"ל כיון דעיקר קרא קאי על עבד שברח הרי גלי קרא דלא אתי עשה ודחי וכיוצא בזה כ' בצל"ח פסחים מ"ט אקושיא של האבן עוזר באם יש לו חמץ בביתו דמ"מ ישחט הפסח דעשה ידחה לל"ת עיי"ש. ושמא כיון דבקרא דוכן תעשה לשורו וכו' לכל אבידת אחיך לא תוכל להתעלם לא אתיא קרא לרבות קרקע רק ללאוי ולא לעשה דלא כתיב בהאי קרא וכן עלה על דעת ספר מנחת חינוך מצוה תקל"ט דליכא עשה בקרקע וכן בעבדים ומ"ה אין עשה דוחה לל"ת ודו"ק

(ו) והנה בתומים הקשה לשיטת הרא"ש דבשטרות מהני יאוש ומשמע לגוף החוב. וקשי' דא"כ מה מקשה בגמ' לאביי דעדי' בחתומי' זכין לו אמאי לא יחזיר השטר בחייב מודה. למ"ד ל"ח לפרעון ולקנוני. ולישנ' דמיירי באין סימן ונהי דלאיניש דעלמא לא מייאש כיון דנכתב שם המלוה והלוה וידעינן ממי נאבד מ"מ נתייאש דלא ידעינן ממי נפל אי מהמלוה אי מהלוה ותירץ דמזה לא נתייאש דבודאי אין מחזיק הלוה לרשע ובודאי יודה הלוה שחייב לו ויחזרו לו ורק למ"ד חיישינן לפרעון ולקנוני' ושוב לא מהני הודאת הלוה אז בודאי מתיאש ומ"ה באמת הוצרך הגמ' לומר דחיי דחיישינן לפרעון ולקנוני' ע"כ. ולפ"ז נ"ל דלבתר דחיישינן לפרעון ולקנוני' ושוב ל"מ הודאת הלוה. שוב המלוה נתייאש ולא נחזיר למלוה משום היאוש. וקשי' לי דא"כ אמאי אמרינן לקמן בדף י"ז בשטר שכ' בו הנפק וזמנו בו ביום מהדרינן דל"ח לפריעה בת יומא, ומה בכך הרי בזה המלוה ודאי נתייאש דכיון דאם ימצא למחר ניחוש לפרעון ולקנוני' דלא מהני הודאת הלוה א"כ סתמ' נתייאש דהכי עלה על דעתו שימצא היום שמא לא ימצא עד למחר. בשלמא בכל אבידה שיש בה סימן לא נתייאש דכל אימת שימצא נחזיר לו משא"כ בשטר דדוקא כשימצא היום יחזיר לו מנא ידע שימצא היום. וצ"ל דמספק לא נתייאש שמא ימצא היום ורק למחר נתייאש אמנם זה דוחק וכן כ' ביד יוסף אות שי"ג דמסתמא נתייאש שמא ימצא אח"כ עיי"ש

ונראה לי ליישב באופן נאות קושית התומים בהא דהוצרך בגמ' לומר לאביי דחיישינן לפרעון ולא משני משום יאוש. דהנה זקני הח"ץ בהגהות טו"ז חו"מ סי' קס"ג כ' דבחוב ל"מ יאוש ושורש דברי' דכמו דל"מ יאוש בתר דאתי לידי' דהמוצא כיון דכבר נתחייב בהשבה ה"ה דל"מ יאוש בחוב שיזכה הלוה כיון דהלוה כבר נתחייב בהשבה. וקצה"ח דחה זאת לפמ"ש רמב"ן דה"ט דל"מ יאוש בתר דאתי לידי' דהמוצא משום דכשמצאה נעשה עלי' שומר והוי כמונח ברשות בעלים. ושורש דברי' דיאוש חלוק מהפקר. דהפקר ל"מ רק כשהיא ברשותו ויאוש ל"מ רק כשאינו ברשותו א"כ כשמצאה דהוי כברשות בעלים ל"מ יאוש. א"כ בחוב דל"ה ברשות בעלים דמלוה להוצאה ניתנ' וכיון דאינו ברשותו שוב מהני יאוש ע"כ. ולפ"ז נ"ל דלאביי דס"ל למפרע גובה ומהני הקדש המלוה בנכסים משועבדים אף קודם גביינא כשיגבה למפרע. אם כן לדידי' ל"מ יאוש בחובץ והטעם דנהי דלע"ע ל"ה ברשותו ומהני יאוש מ"מ כשיגבה אח"כ שוב הוי למפרע ברשותו שהרי מהני הקדשו מה"ט ושוב לא הי' מועיל היאוש כיון דמעיקרא ברשותו הי' וכמו שאין מועיל יאוש בקרקעות מה"ט כמו שכ' הפנ"י בסוגיא דאוונכרי כן ל"מ יאוש בחוב דכיון דלמפרע גובה הו"ל יאוש בקרקעות כיון דהוי הקרקע דידי' למפרע. ומעתה אביי כשיטתי' לא הי' יכול לומר משום יאוש. ואין לומר דלא נחזיר השטר כיון דאם לא נחזיר השטר ולא יבא לידי גוביינא מועיל היאוש ומ"ה לא יחזיר דזה אינו דחכמים לא תיקנו שלא לחזור רק היכי דאם נחזיר יבא לידי גזל ומ"ה ביטלו מצות השבת אבידה מחשש שיבא לידי גזל אבל אם ע"י החזרה לא יבא לידי גזל לא ביטלו מצות השבת אבידה וכאן אם נחזיר ויגבה מהלקוחות לא יהי' גזל בידו דכיון דיבא לידי גוביינא למפרע הקרקע שלו ולא הי' מהני היאוש וכדין גבה וכיון שלא בא לידי גזל ע"י חזרה שפיר חייב להחזיר משום השבת אבידה. ומ"ה הוצרך אביי לשנוי' משום דחיישינן לפרעון ולקנוני' דבכה"ג הקרקע גזל בידו וליכא לשנוי' משום יאוש דמשום יאוש כשיגבה לא יהי' גזל בידו. ולא תיקשי מהא דאמרינן בדף י"ט במצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל משום דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול וכ' קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו מה"ט לאביי מהני מחילה משום דלא יבא לידי גוביינא ול"א למפרע גובה. ול"א להיפך דאם יבא לידי גוביינא והיינו שלא נחזיר השובר לא יהי' מהני מחילה למפרע דשם אמרינן כיון דאם נחזיר לא יהי' גזל דע"י השובר לא יבא לידי גוביינא ומהני מחילה. דכללא הוא דאנו מחויבין להחזיר האבידה היכי שלא יבא לידי גזל ודוק כי קצרתי

(ז) ובהכי מיושב קושית התומים אהא דאין בהם אחריות נכסים יחזיר לאוקימת' דרב אסי ול"ח שכתב ללות ולא לוה משום שחייב מודה ומנכסים משועבדים אינו גובה. וניחוש שמא בין ניסן לתשרי לוה עוד מאחד וכשכתב מניסן מלוה ע"פ מוקדמת גובה מב"ח ובאמת עכשיו רוצה ללות והוא מאוחר ויעשה שלא כדין ומה שתירץ התומים דל"ח לזה שהרי בידו למכור הנכסים ולא גבינן ממשעבדי הקשה ביד יוסף אות רמ"ג דהרי לר' אסי ל"ח לקנוני' רק שהלוה יעשה לפי תומו וילוה עתה להרויח פשיטי דספרי וממילא יבוא היזק ללקוחות וה"ה בנכסים שאין בהם אחריות יבא היזק למלוה האחר. ומה שתירץ בתומים דכיון שהלוה הודה שחייב לו הוי כאלו מגביהו ובע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. זה לדעתי צ"ע דנהי שהלוה מודה שחייב לו מ"מ בזה אינו מגביהו רק אח"כ יבא לגבות מב"ח ואז יהי' ההיזק ויעשה שלא כדין דלכתחלה שייכי הנכסים לבע"ח מאוחר שהוא באמת מוקדם לזה ואמאי לא חיישינן להכי. ולהנ"ל ניחא דבאמת יש חיוב על המוצא אבידה להחזיר לבעל השטר שהוא המלוה ולקיים השבת אבידה והרי הלוה אומר שהאבידה של המלוה וחייב בהשבת אבידה רק דחכמים עקרו דבר תורה בשב ואל תעשה ואמרו שיניח מחשש שיגזול המלוה וזה דוקא היכי שבדיעבד יהי' גזלה משא"כ בשט"ח שאין בו אחריות דאם בדיעבד יגבה בע"ח מאוחר מהני בדיעבד במלוה ע"פ. ולא יהי' גזלה ל"ח שלא לקיים מצות השבת אבידה. וכיוצא בזה כ' הר"ן פ' הכותב אהא דנותנין לכתובת אשה ולא לבע"ח דכיון דבדיעבד מה שגבה גבה יכולין חכמים לתקן לתת לכתחלה כיון דל"מ יאוש. ולא תיקשי משט"ח שאין בו אחריות לאביי יחזיר משום דל"ח לפרעון ולקנוני' דאין גובין מנכסים משועבדים והרי המלוה מתיאש. וליכא למימר דלאביי ל"מ יאוש כיון דלמפרע גובה והוי ברשותו למפרע דהרי מסוגי' דפסחים ל"א ובתוס' שם משמע דלאביי ל"א למפרע גובה רק היכי דגובה מנכסים משועבדים כמ"ש תוס' שם לענין שעבודא