בית יצחק חושן משפט מז

לדחות דברי האחרונים בזה וכתבתי דתנאי זה שהוא מקדש בתנאי אם לא ימחו רבנן הוא מחזיק המעשה דאם לא יקדש אדעתא דרבנן יעקרו רבנן הקדושין כמ"ש בהפלאה דף ב' בכתובות בשם הגאון ר' שמעלקא דרבנן אמרו אם לא יקדש בתנאי זה יעקרו הקדושין אם כן תנאי זה מחזיק המעשה וא"צ למשפטי התנאים אך אף אם לא נימא כן נ"ל. דדוקא תנאי שמתנה בגוף הזכי' ל"מ אבל בתנאי שהתנה עם המקבל שלא בגוף הזכי' רק בהקדושין היא מילתא אחריתי ומהני התנאי בקדושין דהרי גם בביאה מהני תנאי דאיתקש הויות אהדדי כדאמרינן בש"ס דכתובות ע"ד וה"ה בקדושין ע"י מעמ"ש. עוד נ"ל דהתנאי מהמקבל יועיל כיון דשליח של מקבל מהני כדאיתא בסי' קכ"ו ובראשונים דדוקא שליח של הנותן ל"מ אבל שליח של המקבל מהני מש"ה המקבל יכול להטיל תנאי ולא הנותן ובזה עדיין צ"ע ועיין באבני מלואים סי' קמ"א בענין שליח לקבלה על תנאי שכ' ג"כ כסברתי לעיל דהוי תנאי שא"א לקיים ע"י שליח ובתשוב' לכת"ה בגט ש"מ הארכתי בדברי'. (ע' בספרי לאה"ע ח"ב סי' פ"ז אות ח"י) ועכ"פ בנ"ד לא זכה האבליגאציעס בקנין במעמ"ש דל"מ בתנאי רק שיש לומר דזכה מתורת שאמר לשליש תן לו דבחוב אמרינן תן כזכי ובזה י"ל דאף שאמר לו תן בתנאי הוי תן כזכי כיון שהיא חוב. ולפ"ז י"ל דאינו דומה לנדוניית חתנים דיש דיעות דלא זכה הבעל אף שהמעות ביד השליש כמבואר בא"ע סי' נ"ג דשם ל"ה החוב רק מתנה ול"א תן כזכי ומ"ה לא זכה הבעל ומ"ה אינו יורש משא"כ בחוב שמושלש בהגיע זמן שהתנה למפרע זכה מטעם תן כזכי. ולפ"ז בזה"ז שכותבין בהתנאים שמחויב ליתן נדוניא. ומה"ט כ' חתם סופר אה"ע דל"ה קנין אתן כיון שנכתב בחיוב. א"כ הוי הנדוניא כסילוק חוב ונימא תן כזכי ואם הוא ביד השליש זכה הבעל והרבה יש לדבר בפרט זה אולם ההכרח לקצר

ומה שכתבתי בתשובה הראשונ' דאם אחד הלוה לחבירו על משכון ושניהם לא רצו להאמין זל"ז והשלישו המשכון שניהם חייבין בההיזק. לא מצאתי מבואר אך מהסברא כתבתי כן. וכעת נ"ל דכל אחד האמין על שלו ואם השליש העלים השלישות מה שהמשכון שוה כנגד החוב נחלט של המלוה ומה שהמשכון שוה יותר מוחלט של הלוה דהוא האמינו על זה. ואם נאבד או נגנב שלא בפשיעה ג"כ דינא הכי. אם לא נאבד באונס דאז לא עדיף הנפקד מאם הי' ביד המלוה עצמו דהיה צריך לשלם חובו. וה"ה בנ"ד כל אחד האמינו על זכות שלו ואם לא עשה המלוה הבית חפשי דהאמינו הלוקח שיחזור לו והשליש אינו מחזיר ההיזק על הלוקח ואם עשה הבית חפשי ואינו רוצה השליש להחזיר ההיזק על המוכר. ואם העני השליש או נאבד השלישות קודם שעשה הבית חפשי והמוכר לא ידע אז עדיין צ"ע ומ"מ על חצי מההיזק מהראוי לפשר למעשה כמ"ש לעיל באם לא קיבל רק חצי מהקאפאנס. והנה במ"ש לעיל דיש להסתפק במעמ"ש דאם נותן השתא החפץ לשמעון ואמר במעמ"ש תנהו לפלוני אם מהני. מצאתי בתשו' מבי"ט ח"א סי' קס"ד בהעובדא דשם שהי' אחיות יורשות ומכרו בעליהם סחורה של נשותיהם באופן שהלוקח ישלם המעות להנושה של אחיות והי' במעמ"ש והמבי"ט מפלפל אי מועיל מעמ"ש ומשמע שם דמהני מעמ"ש אף שהנמחה לא נתחייב מקודם רק שהשתא הוא שנתחייב. והנה מה שכ' המבי"ט דהמעמ"ש לא הי' רק באופן שהאחיות יתנו להנמחה ו' פרחות ולא נתקיים התנאי ומשמע דאם נתקיים התנאי הי' מועיל מעמ"ש ואני כתבתי לעיל דאינו מועיל מעמ"ש בתנאי דהוה תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח. אך לפ"ז אדרבה נתקיים המעמ"ש גם בלא קיום התנאי דבתנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח תנאי בטל והמעשה קיים ע"כ אף בלא קיום התנאי מעמ"ש קיים ואמאי כ' המבי"ט דהואיל ולא נתקיים התנאי מעמ"ש בטל. ע"כ צ"ע על המבי"ט. גם מה דמשמע ממבי"ט דאלו הי' לבעליהן הרשאה על המעמ"ש הי' מועיל וצ"ע דכיון דקי"ל בהרשאה דשליח שוי' ל"מ מעמ"ש ע"י שליח ושמא בעל עדיף אם הי' מורשה דכאפוטרופוס דמי ומהני מעמ"ש אי הי' לו הרשאה ועדיין צ"ע בתשו' מבי"ט הנ"ל

ולפי מה שכתבתי לכאורה מועיל מעמ"ש בתנאי ואדרבה המעמ"ש קיים אף אם לא יתקיים התנאי. אך י"ל דכיון דמעמ"ש הלכתא בלא טעמא ותנאי אין מועיל מ"מ אומדנא מועיל והרי הוא חפץ רק בקיום התנאי וע"כ לא תקנו מעמ"ש בתנאי. ולפי שהרבה יש לדבר והפוסקים לא דיברו מזה ע"כ שמתי מקום לזה פה ועוד חזון למועד ברצות ד' לבאר הענין והנני ידידו דו"ש באהבה

סימן יט

סוגיא דשטרי חוב המוקדמין ריש ר"ה. וסוגיא דמצא שט"ח ב"מ י"ב ע"ב פרעמישלא. דרוש לשבת שובה

תרמ"א

(א) במשנה דמצא שט"ח. הנה הרא"ש כ' אהא דמצא תכריך של שטרות ה"ז יחזיר דמכריז שטרי מכריז. והוא נותן סימן במנין והא דצריך תכריך ואגודה היינו כדי שיוכל ליתן סימן במנין דאל"ה שמא לא נפל אהדדי ומתיאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין. והובא בח"מ סי' ס"ה סעיף י'. ומבואר ברא"ש דמהני יאוש בשטר. ולפ"ז קשה דהרא"ש כ' בריש משנה בשנים אוחזין דמשנה מיירי בעיר שרובא נכרים ובשיטה שם כ' דאיכא למימר מנכרי נפל. ולכאור' למ"ל מנכרי נפל הא אפי' נפל מישראל הא מייאש אף בזה שיש בו סימן ברוב' נכרים וצ"ל כמו שכתבו המפורשים עיין יד יוסף דאם מישראל נפל חייב להחזיר דשמא נתייאש אחר שמצא ול"מ היאוש דהוי יאוש שלא מדעת וע"כ כ' דאיכא למימר מנכרי נפל. והנה הרמב"ן כ' בגוף הסברא דל"מ יאוש בתר דאתי לידי' דהמוצא דכיון דבא ליד המוצא ונעשה עלי' שומר שכר הוי ידו כיד הבעלים והוי כאלו הוא ברשות הבעלים ומ"ה ל"מ יאוש דאין יאוש מועיל רק לדבר שאינו ברשותו. אבל מה שהוא ברשותו ל"מ יאוש. ולפ"ז נ"ל דבשטרות דאתמעטו מדין שומרין ול"ש לומר דהוה שומר אבידה מהני יאוש אף לבתר דאתי לידי'. ולפ"ז קשי' כיון דלאביי דיאוש שלא מדעת ל"מ שפיר מיירי הנך משניות דקתני דמהני סימן ברוב' נכרים ורק דהוי יאוש שלא מדעת ורק בהני דאדם עשוי למשמש וכו' או בהנך דיקירי דע"כ נודע לו קודם יאוש ל"מ ברוב נכרים. א"כ כיון דסתמא מיירי דומיא דרישא דאלו אמרינן דמיירי ברוב נכרים קשי' הרי מסתמא מייאש ובשטרות מהני יאוש בתר דאתי לידי' ואמאי חייב להחזיר. וצ"ל דכיון דאדם עשוי למשמש בכיסו. ע"כ בלא"ה איירי מתניתין ברוב ישראל ומנכרי שיש בו סימן ולא מייאש וכן מיירי מתניתין דמצא ג' שטרות (הג"ה. על קונטרס זה רמזתי בספרי לאה"ע ח"א סי' פ"ז אות ז')

(ב) והנה בתומים סי' ס"ה ס"ק י"ג הקשה על שיטת הרא"ש הנ"ל דבשטרות מהני יאוש אמאי ס"ל לר"מ בשטר שאין בו אחריות נכסים יחזיר לצור עפ"י צלוחתו של מלוה. והרי בין הלוה להמלוה אין כאן סימן והמלוה מתיאש ועיין בקצה"ח ונתיבות. והנ"ל הנה י"ל לאביי דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש חיישינן שמא לא נתיאש רק לאחר שנמצא ול"מ היאוש. ומשמע מגמ' דמספק חייב להחזיר דמוקמינן אחזקת מרא קמא מדמקשה בריש אלו מציאות כמה קו' והא לא ידע דנפל מיני' והכונה דמספק חייב להחזיר. ורק דהרא"ש כ' בשטרות דמהני יאוש הכונה כמו שכתבתי לעיל דבשטרות מהני יאוש אף לאחר דאתי לידי' דל"ש ידו כיד הבעלים שכ' הרמב"ן ששטרות נתמעטו מדין שומרין. ולכאורה אם הנייר שוה פרוטה א"כ הוא שומר על דמי שווי הנייר ושוב ל"מ כלל היאוש דהוה ידו כיד הבעלים נגד דמי שווי הנייר אמנם גם דין דשטרות נתמעטו מדין שומרין דאף נגד שיווי הנייר ל"ה שומר דעיקרו נעשה שומר על כל השיווי וכיון דעל כל השיווי לא נעשה שומר. לא נעשה שומר אף נגד דמי שיווי הנייר דאין דעתו על הנייר כמו שכתב הר"ן בכתובות פ"ה גבי מלוגא דשטרא דאם מסר ולא כתב הואיל דהמכירה בטלה לענין החוב בטלה ג"כ לענין גוף הנייר. ואף לדעת החולקים כמבואר ר"ס ס"ו ולא ס"ל כן רק דגוף הנייר קנה מ"מ לענין שומר כ"ע מודה והרי דעת הש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א דמה"ט ל"ה מחויב שבועה ואיל"מ בהאי גברא דאפקיד גבי חברי' חד צרור המבואר בירושלמי וברי"ף פ' הכונס והרי הוא מודה בשק משום דמסתמא מחל על השק וכש"כ בשומר לגוף הנייר וקצת ראי' מהא דמבואר במשנה דב"מ דאין נשבעין על שטרות ואמאי לא חילק דאם הנייר ש"פ נשבעין עליהם. דהרי דעת הרמב"ם ורוב פוסקים בסי' פ"ח סעיף ח' דבשבועת שומרים ל"ב ב' כסף וכיון שצריך לישבע על גוף הנייר דלא פשע ישבע ג"כ על שיווי גוף הנייר ע"י גלגול לדעת הפוסקים דחייב בפשיעה על שטרות רק דאין נשבעין עליהם שלא פשע. וישבע ע"י גלגול דכמו דמגלגלין בקרקעות כן מגלגלין בשטרות כמבואר סי' צ"ה סעיף ה' דבכלים ושטרות נשבעין ע"י גלגול ואף אם ירצה אח"כ לשלם דמי שיווי הנייר ל"מ כיון שכבר נתחייב בגלגול שבועה כמבואר סימן צ"ד ואמאי לא חילקו בזה כמו דאמרינן בקדושין שמין את הנייר וע"כ מוכח דכיון דעל גוף החוב אין נשבעין גם על הנייר אין נשבעין דדוחק לומר דתיכף מתחילת תביעה אמר שישלם בעד הנייר. ומוכח, קצת דין הנ"ל. וזה דלא כדמשמע קצת בתומים סי' צ"ה סוף ס"ק ו' ולפ"ז שפיר מהני בשטר יאוש אף לאחר דאתי לידי' דהמוצא. ומ"ה שפיר פסקינן דאם לא הי' כרוכים ל"מ סימן במנין דמסתמא נתיאש. ומעתה כ"ז בכל שטר שמהני לראי' כגון שטר שיש בו אחריות נכסים. משא"כ בשטר שאין בו אחריות נכסים לר"מ דאינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חרי ואינו עומד רק לצור עפ"י צלוחתו ל"מ יאוש בתר דאתי ליד המוצא דבזה כיון שאינו עומד רק לצור ואין בו שיווי יותר כששוה פרוטה שפיר הוי ידו כיד הבעלים לענין שיווי הנייר ול"מ יאוש בתר דאתי לידי' דהמוצא מ"ה צריך להחזיר למלוה לצור דלמא לא נתיאש רק לבתר דאתי לידי' ומיושב קו' הנ"ל

אמנם יש לבע"ד לחלוק די"ל דגם בשטרות שייך אדם עשוי למשמש בכיסו ומסתמא נתיאש תיכף. וגם בגוף הדין שהוספתי דמהני בשטר יאוש בתר דאתי לידי' לפמ"ש בספרי לאו"ח סי' ע"ז אות ג' בטעם הדבר דל"מ יאוש בתר דאתי ליד המוצא דהוה יאוש בטעות דבשלמא אם מיאש קודם דאתי לידי' לע"ע ל"ה טעות דבשעת היאוש לא נמצא עדן משא"כ כשכבר נמצא עיי"ש. וראי' מכתובות צ"ז בגמ' שאני התם דארבא בעוקילי הוי קיימא וברש"י שם. א"כ מה"ט גם בשטרות ל"מ יאוש בתר דאתי לידי' דהמוצא ומ"מ יש לעיין הרבה בדבר זה. וגם בגוף הסברא לענין שומר י"ל להיפך אף להסוברים דבקנה שטר במכירה בלא כתיבה ל"ק גוף הנייר ודוקא במכירה כיון דהוי מקח טעות דהוא נתן הרבה מעות ול"ק רק הנייר מ"ה גוף הנייר ל"ק משא"כ במתנה א"כ בשומר אמרינן דנעשה שומר על גוף הנייר אף דעל שיווי החוב לא נעשה שומר. ע"כ צ"ע לדינא: