בית יצחק חושן משפט מו

יכול לכופו לשלם רק שעלי' לקבל האבליגאציעס בתורת פרעון. לא גרע מאפותיקי מפורש בשלמא לדעת רש"י ל"ה זאת אפותיקי מפורש. אבל לדעת הרא"ש הוי אפותיקי מפורש. ואי משום דלא אמר בפירוש לא יהי' פרעון אלא מזה מ"מ הרי מבואר בשער המשפט סי' קי"ז באחד שלוה מעות לשלם ממעות הראנדע ממשקל ואח"כ גרשוהו מהעסק ובעל הראנדע אינו רוצה לשלם כיון שסמיכת המלוה הי' על הראנדע על כן אינו חייב לשלם משלו אף דלא אמר בפירוש לא יהא לך פרעון אלא מזה הוי כאמר לו. וה"ה בנ"ד אף דגרע במקצת משם מ"מ הרי עיקר סמיכת המוכר הי' על האבליגאציעס י"ל דדינו כאפותיקי מפורש ופטור הלוקח דכיון שהמוכר לא הי' יכול לכוף להלוקח שישלם מעות מזומן רק שיקח האבליגאציעס הוי כאפותיקי מפורש ומ"מ עדיין צע"ק אם הוי נידן דידן כאפותיקי מפורש

עוד העירני חכם הנ"ל מדברי תשו' הרא"ש כלל ק"ב הובא בסוף סי' רנ"ה במוכר מרתף יין לחבירו וקיבל המוכר עליו אחריות שפיכה שביר' והלוקח קיבל עלי' אחריות לענין חימוץ ונולד אונס דניסוך פסק הרא"ש דחל אחריות על המוכר כיון דספק הוא על מי להשליך האחריות אין להוציא ממון מספק. ה"ה בנ"ד אם הדין בספק על מי להשליך האחריות חל על המוכר מספק. ואמנם המעיין בהרא"ש יראה דלא סמך על זה לבד דמספק יש להשליך על המוכר רק שכתב שם עוד טעמים אחרים דל"ש בנ"ד. עוד יש לחלק דשם הוי האונס בגוף הסחורה ואז האחריות על המוכר אין הלוקח חייב לשלם והוי ספק חיוב ואיני יודע אם נתחייבתי משא"כ בנ"ד הוי האונס על התשלומין וספק פרעון מיקרי. אולם האמת דנם בספק פרעון בטענו שניהם בספק פטור הלוקח. אמנם לדעת הרשב"א בגיטין דף ע"ח גבי מחצה על מחצה יחלוקו וכ' הרשב"א דכיון דיש למלוה חזקת חיוב על הלוה ולהלוה יש חזקת ממון בכה"ג יחלוקו בספק פרעון וכס"ל להרשב"א בספק פרעון אף בשניהם טוענים שמא וכ' המ"ל פ"ג משאלה בסברתו דהיכא דל"ה למלוה למידק בכה"ג ס"ל לרשב"א יחלוקו בספק פרעון אף בשניהם טוענים ספק. והובא בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ו' ה"ה בנ"ד אם הוי ספק על מי האחריות חל הי' לנו לומר יחלוקו בההיזק אך בסי' שמ"ד מייתי הקצה"ח דהרמב"ם חולק על הרשב"א. ועיין בנתיבות סי' ע"ה ס"ק ה' פוסק להלכ' דאיני יודע אם פרעתיך במקום דל"ה לי' למידע והחסרון ידיע' לא נולד מחמת פשיעה פטור א"כ כש"כ בשניהם אינן יודעים דפטור ע"כ אם הדבר בספק על מי האחריות חל פטור לגמרי דלא כשיטת הרשב"א

(ג) והנה בפרעון חוב אמרינן תן כזכי. ולפ"ז כשאמר לשליש אם יעשה הבית חפשי תן לו המעות הוי תן כזכי. אך נ"ל דדוקא כשאמר לו תן בלי שום תנאי אבל כשאמר לו בתנאי אם יקיים כך וכך תן לו המעות ל"ה תן כזכי כיון שאין הזכי' ברורה ולא זכה לי' בשעה שקיבל המעות אך מדברי הרשב"א בתשו' הביאו הב"י דבמתנ' ל"א תן כזכי משמע דבפרעון חוב אף בתנאי אמרינן תן כזכי. מיהו י"ל דשם מתחייב עצמו בלי תנאי עיי"ש ומ"ה יש לדחות הראי' והנה כבר כתבתי בתשוב' הראשונ' דל"ש למימר בנ"ד דזכה תיכף האבליגאציעס במעמ"ש כיון שהי' בתנאי ונשאר זכות להממחה ל"מ מעמ"ש כעין שכ' הש"ך סי' קכ"ו ס"ק ו'. אך לפ"ז נימא דל"מ מעמ"ש בתנאי בשום מקום ולפ"ז נימא דאם קידש אשה בחוב במעמ"ש לא נימא אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' אם יבטל הגט דכל קדושין הם בתנאי אם ירצו רבנן ומעמ"ש אינו קונה בתנאי. אך יש לחלק בין תנאי דקום ועשה דעדיין נשאר זכות לממחה ובין תנאי דשב ואל תעשה ובקדושין הוא בתנאי שלא ימחו רבנן וזה מהני אף במעמ"ש

מ"מ לדינא יש לומר אף בתנאי תן כזכי שיזכה מעתה כשיקיים התנאי למפרע וה"ה בנ"ד יש לומר שזכה עבורו למפרע והמוכר חייב באחריות. ולעיל הבאתי דברי הנתיבות סי' ר"ז ס"ק י"ט שכ' דבהשלישו שטרות כתיקון חכמי ספרד ז"ל זכה דבמתנה ל"א תן כזכי ותיפוק לי' דהו"ל הזכי' בתנאי ול"א תן כזכי וע"כ גם בתנאי ל"א תן כזכי. ומ"ש לעיל לדחות דבחכמי ספרד החיוב היא בלי שום תנאי זה ליתא דבודאי החיוב היא בלי שום תנאי. אבל השלישות הוא בתנאי שאם לא יקיים אחד ינתנו הטראטין לצד שכנגדו ומ"מ הי' אומר תן כזכי לולא דבמתנ' ל"א תן כזכי. א"כ אף בנ"ד כיון דהוי פרעון אמרינן תן כזכי וזכה השליש עבורו האבליגאציעס למפרע ונמצא דשל המוכר גנב ואף דבכל חוב אף שאמר תן כזכי מ"מ חייב הלוה באחריות שם משום שלא צוה לשלוח לו ע"י זה משא"כ כאן שצוה לו להשליש אצלו והוא אמר להשליש שיתן לו שוב אמרינן תן כזכי ול"ה של הלוקח האבליגאציעס רק של המוכר למפרע: (ד) והנה במכתב הראשון רציתי לומר כשנותן לשליש ואומר לו כשיקיים זה תנאי תן לו זכה בהשלישות מטעם מעמ"ש דהוי כאומר פקדון שיש לי בידך תנהו לפלוני. רק שדחיתי זאת בנ"ד שאמר הלוקח שאם יעשה הבית חפשי מאינטאבאלציע אז ישלם לו הלוקח במזומן ואם לא ישלם אז ימסור השליש האבליגאציע וכיון שלא סילק עצמו מהנפקד לגמרי ל"ש מעמ"ש כמו שכ' הש"ך סי' קכ"ו ס"ק ו' בשם מהר"ם אלשקר דבאומר מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני שיקנה לי סחור' הואיל ויכול להיות שלא יקנה או כמו שכ' האחרונים דהשליח יכול לחזור משליחות ל"ש מעמ"ש וה"ה הכא דלא צוה ליתן רק כשיעשה הבית חפשי וכשלא ישלם לו הוא ל"ש מעמ"ש. וכעת מצאתי בפחד יצחק אות מעמ"ש בשם משפט צדק כ"ח מעמד שלשתן שלא הי' בו לא קנין ולא עדים והממחה אומר שלא אמר ליתן אלא על תנאי שידקדק בחשבון אם יהי' חייב ודקדק בחשבון והוא אינו חייב ומעות הללו תמורת סחור ששלח לידי אבי הממחה הם ובעת המעמ"ש עדיין לא שלחם ביד בנו הדין עם הממחה. ובגוף השאל' הי' בקיצור באין מבין ומ"מ מוכח קצת דמהני מעמ"ש בתנאי דדוקא אם באמת אינו חייב ל"מ מעמ"ש אבל אם דקדק בחשבון וחייב מהני מעמ"ש אף דבשעת המחא' ספק הי' אח"כ אמרינן אגלאי מילתא למפרע וה"ה בכל תנאי כשיקיים התנאי מהני המחא'. הגם דיש לחלק בין תנאי דלשעבר דל"ה רק גילוי מילתא

ואמנם בענין מעמ"ש יש להסתפק אי מועיל מעמ"ש בנותן עתה לאחד ואמר תנהו לפלוני אם תקנו חז"ל מעמ"ש די"ל דמעמ"ש אינו מועיל רק באומר מנה שיש לי בידך מכבר תנהו לפלוני ולא בנותן לו עתה בשעת אמירה. דחז"ל לא תקנו בזה דהרי כל עיקר מעמ"ש לא הי' רק מפני תקנת השליש שיוכל לקנות סחור' אם אין לו בידו. משא"כ כשיש בידו ונותן ללוי ואמר פקדון שנתתי לך כעת תנהו לשמעון שיכול בעצמו ליתנו לשמעון לא תקנו חז"ל מעמ"ש. ומצאתי זאת באיזהו מקומן ואיני זוכר אנה דגם בזה שייך מעמ"ש. ואני מסופק מאוד בזה ובנתיבות סי' ר"ז ס"ק י"ט כ' דב' המשלישין טראטען לקיום איזה דבר צריכין לומר לשליש זכה והעולם אין נוהגין כן

ורציתי לדחות דברי הנתיבות דזה מועיל מדין מעמ"ש לפי המבואר בסי' קכ"ו דבשטרות מועיל מעמ"ש היכא שא"צ כתיבה רק מסירה עיי"ש א"כ כשכל אחד כותב שטר שחייב לחבירו או סתם ממרני דא"צ כתיבה רק מסירה. כשנותן לשליש ואומר לו שאם לא יקיים יתן לחבירו מועיל מדין מעמ"ש ומ"ה א"צ לומר זכה ולפמ"ש לעיל דמעמ"ש מועיל בתנאי הדבר נכון אך לפמ"ש דלא תקשי מעמ"ש היכא שניתן כעת להנפקד עדיין צ"ע: (ה) והנה מה שהביא כת"ה בתחילת דברי' בשם תשו' זכרון יוסף בחתן שהשליש מחותנו נדוניא ונאנס מידו דחייב לסלק עוד פעם אחרת. הנה בתשו' הגאון ר' חיים כהן חלק ח"מ סי' ט' מבואר להיפך דאם סילקו והשליש נעשה בורח הזוג הפסידו משלהם ואין שייכות לא לאבי החתן ולא לאבי הכלה והשידוך קיים. והרב החריף מ' משה רעפהאן רצה לחלק דבתשו' זכרון יוסף מיירי כשנאבד באונס כי אז חל החיוב על אבי הכל' משא"כ כשהשליש בעצמו גנבו כי אז יכול אבי הכל לומר את האמינתי' ואני מה איכפת לי. דאף דגם האב האמינו מ"מ כיון שהשליש לטובתו והוא האמינו פטור האב משא"כ בשהשליש לא מעל בהשלישות רק שאירעו אונס אז יכול החתן לומר מה לי ולאונס. אמנם לאחר העיון נרא' דבתשו' זכרון יוסף השליש פשע ובאמת חייבו השליש לשלם ומ"מ פסק שבאם לא ישלם השליש מחויב אבי הכל' לסלק פעם אחרת. ומ"מ מזכרון יוסף אין ראי' מעובדא דידי' דשם נאבדו המעות קודם החתונ' ועדיין לא זכה בהמעות. ובודאי בעובדא דידן אי לא הי' עושה הבית חפשי עד שנאבדו המעות לא הי' בידינו לכופו לעשות הבית חפשי עד שישלם פעם אחרת. וה"ה בחתן לכופו לישא דמי לנאבדו המעות קודם שעשה חפשי ומ"מ גם שם פוסק בתשו' ר"ח כהן דאבי הכל' אין לו הפסד והשידוך קיים. ולדידי' בודאי בנ"ד פטור

תבנא לדינא אם קיבל המוכר כל הקאפאנס ודאי פטור הלוקח ואם לא קיבל רק חצי מהקאפאנס. וזה לאות שלא זיכה לו כל האבליגאציעס רק חצי' אם יבורר שהמוכר פשע מה שהתעכב בקיום תנאי וע"י כן בא ההיזק פטור הלוקח ג"כ ואם לא יבורר ג"כ נלע"ד דמצד הדין פטור הן מטעם דהוי כאפותיקי מפורש. ולעיל נסתפקתי בזה הואיל והתנה שישלם מעות מזומן ואם לא ישלם יגבה מהאבליגאציעס אי הוי כאפותיקי מפורש. וכעת ראיתי שיש לדמות למ"ש הסמ"ע סי' קי"ז ס"ק ט' דאפותיקי מפורש ושעבדו שאר נכסי' דינו כאפותיקי מפורש וזה דמי קצת לנ"ד אולם קצת איני מבין דברי הרשב"א. עיין באורים שתמה דלמה שיעבד שאר נכסים כיון שאין גובה מהם. וראיתי באמרי בינה דיני גביות חוב סי' כ"ג מפרש כוונת הרשב"א דרצונו הי' שיוכל לסלקו במעות ושיוכל המלוה לכופו לשלמו ממעות מזומן ומ"מ אינו גובה משאר נכסי' ונ"ד לשם דמי' במקצת. דאף שהתנה עמו שישלם מעות מזומן אם ירצה מ"מ לא בטל מיני' שם אפותיקי מפורש ואם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסי' כמ"ש ג"כ הרשב"א בתשו' סי' תתקמ"ב הובא באורים ועל תשו' הרשב"א אולי רמז הסמ"ע. אמנם אף אם הדבר ספק אי חל האחריות על הקונה או על המוכר כבר כתבתי דאין הלכ' כרשב"א דס"ל בכה"ג יחלוקו אך המוציא מחבירו עליו הראי'. אמנם כ"ז להלכ'. ולמעש' אם לא לקח רק מקצת מהקאפאנס ולא נתברר שבא בגרמתו ההיזק יש לצדד לפשר ביניהם

(ו) והנה לעיל צדדנו לומר דקנה האבליגאציעס במעמ"ש דמהני אף ע"י תנאי. וכעת ראיתי הדבר פשוט דל"מ מעמ"ש בתנאי דהוי תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח דמעמ"ש ל"מ ע"י שליח. ומ"ה לא מהני מעמ"ש בתנאי דהוי תנאי שא"א לקיים ע"י שליח. ולפ"ז צדקו דברי הנה"מ דבשנים שהשלישו טראטען אצל השליש צריך שיאמר זכה ולא זכה מטעם מעמ"ש דכיון דמשלישין בתנאי ל"מ מעמ"ש דהוי תנאי בדבר שא"א לקיים ע"י שליח ודלא כמו שמשמע מתשו' משפט צדק הובא לעיל

אולם מה שכתבתי לעיל דלפ"ז לא יועיל קדושין במקדש במעמ"ש על תנאי ולא נימא אפקיעונהו רבנן לקדושין בקדושין כאלו דל"מ אם מקדש אדעתא דרבנן מתורת תנאי. הנה לפמ"ש בספרי לאו"ח סי' ק"ו