בית יצחק חושן משפט מה

דהאבלגאציעס לא הי' רק משכון ולא נקנה למוכר ולא הי' רק פקדון מהלוקח דא"כ איך אכל המוכר פירות דהוא רבית וע"כ הקנה לו לגמרי האבליגאציע בתנאי. איברא דלפמ"ש בצ"ץ סי' כ' והובא בפ"ת יו"ד סי' קע"ד באחד רצה ללות לחבירו על משכנות ובשביל איסור רבית מכר לו במכירה גמורה באותן דמים והוא הבטיח מרצונו שבאם יעשה רצונו יחזור וימכור לו ושוב חזר בו המלוה היינו הלוקח ואינו רוצה למכור לו וכ' שמחויב למכור לו דל"ה מכירה גמורה דלא מכר לו אלא לענין היתר רוחים ולא לקנות ממש עיי"ש. א"כ בנ"ד יש לומר דלענין איסור רבית הכונה שיהי' של המוכר למפרע. אך מ"מ לענין אחריות יהי' על הלוקח דלא הקנה לו רק לאיסור רבית. אמנם דברי הצ"צ צ"ע דהרי הטו"ז בא"ח סי' תנ"א ס"ק ו' דחה לסברא זאת דלא מכר לו אלא בשביל איסור חמץ וכן המג"א פוסק דשם דאסור לתבוע הנכרי בדיניהם. ואיך יתבע ישראל הקונה החפצים בטענה דלא מכר אלא בשביל איסור רבית. ובטו"ז א"ח סי' רמ"ו השיג הטו"ז להדיא על הצ"ץ מה"ט ומצאתי בשער המשפט סי' קע"ד שכ' ג"כ דתשו' צ"צ זו לאו דסמכ' היא. איברא דגוף הדין של הצ"ץ עיין תשו' מהרי"ט ח"א סי' כ"ג נראה מדבריו גם כן דמחויב להחזיר החפצים אך דהוי איסור רבית דל"ה שוב ממש בהמכירה עיי"ש. והובאו דבריו ג"כ בנתיבות סי' ר"ז סק"ל. ומ"מ אחרי שסברת הצ"צ א"א להחזיק בה וכמ"ש הטו"ז לענין חמץ בפסח. שוב ההכרח לומר דכיון דע"כ הקנה לו האבליגאציע שהי' של המוכר לגמרי אף באחריות עומדת כשקיים התנאי למפרע ונהי דהוי הברירה ביד המוכר שלא לקיים התנאי כשנאבדה האבליגאציע כמ"ש מהרי"ט חלק א' סי' כ"ג הו"ל כמוכר בתנאי ונאבד מ"מ אחרי שכבר קיים התנאי האבליגאציע שלו למפרע והשליש גזל משל המוכר

(ב) איברא דיש לומר כיון דהבית אינו שוה רק סך חמשה מאות ר"כ וכשיש חוב על הבית סך ד' מאות ר"כ אינו שוה רק מאה ר"כ א"כ כל עוד שהבית אינו חפשי מהחוב אין מגיע להמוכר שום מלוה על הבית ולא נעשה מלוה רק לאחר שקנה המוכר החוב מהמלוה ועשה הבית חפשי ע"כ הי' מותר לקבל הקאפאנס ול"ה רבית כלל דהוי רק מתנה בעלמא דלע"ע אינו חייב לו כלום כיון שהבית לע"ע אינו שוה רק מאה ר"כ ובעת שיעשה הבית חפשי אז נעשה מלוה. ע"כ לעולם לא הקנה האבליגאציע אלא הי' פרעון של הלוקח. ועוד דכיון דהמוכר קנה אח"כ החוב על בית של הלוקח שהרי הבית נעשה של הלוקח בקאנטראקט א"כ הלוקח חייב לפרוע החוב להמוכר. ואם השליש גזל האבליגאציע במה שילם חובו ועדיין חייב להמוכר דבמה שעשה אותו חפשי לא נמחל החוב דלא מחל רק אדעתא שישלם לו ואף אם הי' הדבר בספק אימת גזל השליש האבליגאציע כיון שהחוב של המוכר ודאי ופרעון ספק הוי איני יודע אם פרעתיך. ואף די"ל דהוי ספק פרעון קודם הלואה מ"מ גם בכה"ג כ' הש"ך דהוי איני יודע אם פרעתיך. ואם טוען ברי עיין בח"מ סי' קכ"ו סעיף י"ז

(ג) שוב ראיתי דיש לדמות זה למעמד שלשתן דכיון דנתן להשליש האבליגאציע ואמר להשליש שבאם יעשה הבית חפשי והוא לא ישלם לו לא יתן לו האבליגאציע הוי כאומר פרעון שיש לי בידך תנהו לפלוני. ונמצא שקנה האבליגאציע ואף דלא צוה לו שיתן תיכף מ"מ הרי פסק הש"ך דאף בלא הגיע זמ"פ שייך מעמ"ש דלא כמהרשד"ם. ובודאי לא צוה ליתן תיכף רק כשיגיע הזמן ומ"מ קנה וה"ה כשקנ' לתת כשיקיים התנאי קנה תיכף וי"ל דלמפרע נקנה לו במעמ"ש. ואף דהש"ך פוסק דבאמר לחבירו מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני שיקנה סחורה ל"מ וכאן אמר לו שיקנה חוב מ"מ כיון דאמר לו שישלם לו תמורת הבית וגם כבר כ' בספר אמרי בינה סוף סי' ל"ב דין גביות חוב דזה דוקא היכא שאין להשליח ריוח משא"כ כשיש להשליח ריוח גם הש"ך מודה אם כן בנ"ד ודאי שייך דין מעמד שלשתן ומבואר ברמ"א סי' קס"ז דאם המחה במעמ"ש והעני. לכ"ע אינו יכול לחזור על הממחה לשיטת הסמ"ע אף הרא"ש מודה ולשיטת הש"ך היא ספיקא דדינא ואינו יכול להוציא לחזור על הממחה. א"כ ה"ה בנ"ד כיון שקנה האבליגאציע במעמ"ש אף שהעני אינו יכול לחזור על הממחה. אך מה דיש לעיין דלא דמי למעמ"ש שצוה לתת לו משא"כ כאן אמר שהוא ישלם לו וכשהלוקח לא ישלם אז יתן לו השליש האבליגאציע א"כ לא פטר הממחה וגם לא שייך לומר מאי גרם כיון דעיקר החוב הי' עדיין על הממחה. ועוד דאף שפסק הרמ"א דבמעמ"ש והעני אח"כ אינו יכול לחזור על הממחה דוקא בציוה לתת לו תיכף ואח"כ העני אבל בציוה לתת לאח"ז כגון בלא הגיע זמן פרעון והעני קודם זמ"פ כיון דבעת חלות הזמ"פ העני. אף רמ"א מודה דיכול לחזור על הממחה כיון דבעת חלות המעמ"ש כבר העני. וה"ה בנ"ד י"ל כן דאם העני קודם שעשה חפשי יכול לחזור על הממחה ואף שיש להסתפק בזה מ"מ סברא ראשונ' ברורה

(ד) עוד יש סבר' לפטור הלוקח כיון דבאה"ע סי' נ"ג מחלוקת הפוסקים במעות הנמצא ביד השליש אם זכו בו הזוג. ומבואר שם דהוי ספיקא דדינא וה"ה בנ"ד יכול המוחזק שהוא הלוקח לומר קים לי כשיטת הפוסקים דמעות הנמצא ביד שליש הוי כזכה בו וקאי באחריותו והלוקח נפטר מחיובו. והעיקר מה שנלע"ד לדינא דאם הי' משליש האבליגאציע שאם יעשה הבית חפשי יתן לו האבליגאציע ואח"כ גזל' השליש או נאבדה הי' פטור הלוקח אבל בנ"ד שנדבר ביניהם שאם יעשה הבית חפשי ישלם הלוקח סך ארבע מאות ר"כ ואם לא ישלם אזי יתן לו השליש האבליגאציע א"כ לא הושלש רק למשכון וכיון שנגנב המשכון או השליש גזלו מחויב הלוקח לשלם המעות. דהרי המוכר לא קיבל שום אחריות ולא הי' שומר דהמוכר לא הפקיד רק שהלוקח הפקיד והושלש בהסכמת המוכר והמוכר לא קיבל שום שמירה. אם כן באבד המשכון החיוב לשלם המעות. ואף דקיבל הקאפאנס זה הי' מתנה וכש"כ לפי המבואר באמצע התשוב' בדברי שאלתם דשניהם קיבלו הקאפאנס נראה דלא הקנה האבליגאציע לגמרי רק שהי' משכון וכבר כתבתי דאין כאן איסור רבית דלע"ע אין כאן הלואה וחוב רק לאחר שיקנה ויסלק החוב יהי' הלואה ואין כאן אף רבית מוקדמת רק הקאפאנס הי' לתשלום דמי המקח או להטבת שכר דירה. ע"כ מדינא חייב לשלם המעות. ומה שטוען למה התעכב בעשיית הבית חפשי. אם הי' כאן דין מעמ"ש מבואר, בש"ע סי' קכ"ז דבודאי בכה"ג שהתעכב מלגבות אינו יכול לחזור על הממחה. אך לפמ"ש שם דל"ה רק משכון ל"ה ההתעכבות רק גרמא ואין לפטרו מה"ט ומ"מ יש לבעל דין לחלוק ולומר להיפך דהלוקח לא הפקיד רק השליש הוא שומר של המוכר וכיון שהשומר בעצמו גזלו אין החיוב על הלוקח לשלם ואינו דומה דאם הלוה הפקידו אצל המלוה שכתבתי בראשית התשוב' דכאן אומר הלוקח דהשליש הוא נפקד של המוכר

(ה) ע"כ נרא' דשניהם חייבין בההיזק, והסברא דכיון דשניהם הפקידו אצל השליש ההיזק חל על שניהם ובכל מלוה על משכון והמלוה לא קיבל המשכון דהלוה לא רצה להאמין לו ורק שניהם האמינו לאחד שישליש אצלו ההפסד על שניהם וה"ה הכא כנ"ל

ובשבוע זו הי' לפנינו דו"ד באיש ואשתו שרצה הבעל לגרש' והמעות הי' מושלש והי' ספק אי מגיע תוספת שליש הואיל והבעל לא זכה עדיין בהמעות שלה. וצדדנו לומר הואיל ולענין ירושת הבעל הדין דיחלוקו כמבואר בסי' נ"ג ה"ה שמגיע ממחצה נדוניא תוספת שליש דהתוי"ט כ' הטעם דתוספת שליש ל"ה רבית בשביל שהוא יורש אותה וכאן דיורש החצי' מגיע תוספת שליש מחצי' ורב אחד רצה לומר דשם הנכסים בחזקת שניהם כשהם ביד שליש לכן יורש חצי' אבל להוציא מיד הבעל תוספת שליש אין לנו דיכול לטעון קים לי דלא זכה בנכסים ומ"מ נדדנו לחייב חצי תוספת שליש. ובנ"ד ג"כ תליא בדיעות הנ"ל בסי' נ"ג אי זכה המוכר האבליגאציע ויש לומר דהלוקח יכול לטעון קים לי דהמוכר זכה בהאבליגאציע וההפסד חל עלי' אך מ"מ כיון דשניהם האמינו לשליש לדעתי שניהם חייבין בהפסד ודבר ברור לא אוכל להחליט עד שאראה לשון השטר מכירה כי אולי משם יבורר הדין באר היטב וכת"ה כתור' יעשו בין הצדדים בדרך הנ"ל. ידידם הדוש"ת

סימן יח

ב"ה. פרעמישלא תרל"ט לפ"ק שנית להרב הנ"ל

(א) והנה מה שכתבתי במכתבי אם מכר אחד בית עבור סך חמשה מאות ר"כ ויש על הבית חוב סך ד' מאות אינטאבולירט כל עוד שלא שילם המוכר להבע"ח לעשות הבית חפשי אין הלוקח חייב להמוכר שהבית אינו שוה רק סך מאה ר"כ ולא שייך איסור רבית. וכת"ה כ' דבאמת החוב על המוכר והמוכר חייב לבע"ח ולוקח חייב להמוכר. בזה נלע"ד דצדקו דברי דידוע משפטי הטאבלע דאינו יכול לתבוע רק הבעל הבית דהיינו שיכול למכור הבית בכח החוב ולגבות מהבית ולא משאר נכסי המוכר רק אם יש לו טראטע יכול לתבוע גם המוכר משאר נכסי' מכח הטראטע ולא מכח הטאבלע כי הטאבאליא הוא רק על הבית וכשלקח הבית לקחו על אופן שהחוב רובץ על הבית וכמה בני אדם לוקחין הבתים שישאר החוב. א"כ כל עוד שלא עשה הבית חפשי ורובץ על הבית טאבאלע הבית אינו שוה רק מה שהבית שוה יותר מהחוב. ומה שהתנה שיעשה הבית חפשי הוא תנאי אבל שיהי' איסור רבית בזה י"ל כדברי שכתבתי ראשונ'. אולם כפי מה שכתב כת"ה שבאמת לא הי' חייב הסך רק שהחוב הי' בערמה ובאמת הי' גם הסך שהי' אינטאבולירט של המוכר רק שהי' על שם אחר בערמ' וראי' שלא נתן עבור החוב רק סך חמשים ר"כ וזה לא מוזכר בהכתב הראשון א"כ בזה שהכל יהי' של המוכר ובידו לעשות חפשי ולברר שאינו חייב שוב שייך בזה איסור רבית. ויש לומר דמסתמא הקנה לו האבליגאציע בקנין או שזיכה לו כמבואר סי' קס"ט במשכון עכו"ם ולוקח הרבית שלא יכשל באיסו' רבית ע"כ האחריו' על המוכר. ולפ"ז אם לקח המוכר כל הקופאנס כמ"ש בלשון השאל' ודאי הלוקח פטור מכל וכל אמנם אם לקח המוכר רק חצי מהקאפאנס כמבואר בתוך המכתב מכת"ה שאמר דלא הקנה לו רק חצי מהאבליגאציעס האחריות מכל האבליגאציעס על שניהם

(ב) אמנם העירני ח"א דנ"ד הוי האבליגאציעס כאפותיקי מפורש והדין דאם נאבדו אינו גובה משאר נכסים וה"ה דנגנבו וזה צריך לבאר. הנה בנ"ד לא אמר אין לך פרעון אלא מזו בפירוש ומבואר בסי' קי"ז במשכנתא בסתם הוי כאפותיקי סתם וגובה משאר נכסים. ואדרב' אמר בפי' שהלוקח ישלם מעות ואם לא ישלם מעות יגבה מהאבליגאצועס וגרע מאפותיקי מפורש. אולם י"ל לדעת הרא"ש ופוסקים המבואר בסי' קי"ז דגם באפותיקי מפורש יכול לסלק הלוה המעות והש"ך והסמ"ע פסקו כן דלא כדעת רש"י ב"מ ס"ו ע"ב. א"כ מה איכפת לן שאמר בפירוש שישלם מעות ואם לא ישלם יגבה מהאבליגאציעס כיון דאינו